ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD por la FORMA y por el FONDO contra de LA LEY ORGANICA REFORMATORIA AL CODIGO ORGÁNICO MONETARIO Y FINANCIERO PARA LA DEFENSA DE LA DOLARACION

  

Señores Jueces 

CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR

Presente.-

 

Nosotros, LENIN PABLO DAVALOS AGUILAR y JUAN MONTAÑA PINTO ciudadanos ecuatorianos, identificados como aparece al pie de nuestras firmas, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Quito, de profesión  economista y abogado respectivamente, en pleno uso de nuestros derechos constitucionales, comedidamente comparecemos  ante ustedes e interponemos la presente ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD por la FORMA  y por el FONDO contra de LA LEY ORGANICA REFORMATORIA AL CODIGO ORGÁNICO MONETARIO Y FINANCIERO PARA LA DEFENSA DE LA DOLARACION, (en adelante Ley de defensa de la dolarización) en los términos que exponemos a continuación:

 

1.   LEGITIMACIÓN ACTIVA:

 

Comparecemos al presente proceso constitucional por nuestros propios derechos y en defensa de la supremacía de la Constitución, al amparo de lo dispuesto en los los artículos 436 numeral 2; 426, 429 de la Constitución de la República; y, 74, 75 literales c) y d), 76, 77, 78, 79 y 98 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, (LOGJCC), así como 65 a 76 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de la Corte Constitucional.

 

2.   AUTORIDAD QUE EMITIÓ DE LAS DISPOSICIONES DEMANDADAS

 

Las autoridades responsables de la aprobación y sanción de las normas o disposiciones cuya inconstitucionalidad se demanda son los siguientes:

 

·     El Presidente de la Republica, licenciado Lenin Moreno Garcés en su calidad de titular exclusivo de la iniciativa legislativa en materia económica y financiera, (Artículo 140) así como en su condición de colegislador (Artículo 147 numerales 11 y 12);

 

·     La Asamblea Nacional representada por el ingeniero César Ernesto Litardo Caicedo, Presidente de misma, en su condición de órgano titular de la potestad de aprobar y expedir las leyes (artículo 120 numeral 6).

 

3.   ACTOS NORMATIVOS ACUSADOS COMO INCONSTITUCIONALES 

 

A través de la presente demanda solicitamos la declaratoria de  inconstitucionalidad de las siguientes disposiciones (actos normativos de carácter general) incorporadas en el texto de la Ley de defensa de la dolarización, publicada en el suplemento del Registro Oficial No.  443 de 3 de mayo de 2021:

 

·     El artículo1 reformatorio del artículo 6 del COMYF;

·     El artículo 5 que sustituye el inciso del artículo 7 del COMIF;

·     El artículo 8 reformatorio del artículo 13 del COMIF;

·     El artículo 9 reformatorio del artículo 13 del COMYF;

·     El artículo 10 que sustituye el artículo 14 del COMYF;

·     ELartículo 11 reformatorio del artículo 14 del COMYF;

·     Elartículo 12 que elimina los artículos 15 y 16 del COMYF

·     Elartículo 19 que Sustituye el artículo 26 del COMYF sobre la naturaleza del Banco Central,

·     Elartículo 22 que adiciona y reforma el artículo 27 del COMYF,

·     Elartículo 29 que sustituyó el artículo 33 del COMYF;

·     El artículo 39 que reforma el artículo 47 del COMYF;

·     El artículo 49 que sustituye el artículo 57 del COMYF;

·     El artículo 76 que reforma el artículo 126 del COMYF

·     El Artículo 80 que sustituyó el artículo 130 del COMYF,

·     Elartículo 83, que sustituye el artículo 137del COMYF,

·     Elartículo.89 que elimina el artículo190 del COMIF

 

4.   FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN:

 

4.1         NORMAS CONSTITUCIONALES PRESUNTAMENTE VULNERADAS

 

Los artículos cuya inconstitucionalidad se demanda desconocen y atentan directamente contra las disposiciones constitucionales establecidas en las siguientes disposiciones de la Constitución de la República del Ecuador:

ü Artículo 1 inciso 1

 “ El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.”

 

ü Articulo 61.7

“Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos: (…)

Desempeñar empleos y funciones públicas con base en méritos y capacidades, y en un sistema de selección y designación transparente, incluyente, equitativo, pluralista y democrático, que garantice su participación, con criterios de equidad y paridad de género, igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad y participación intergeneracional.”

ü Artículo 66 numeral 4

“Se reconoce y garantizará a las personas (…)El  Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.

ü Artículo 82

 “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”

ü Artículo 84

 “ La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.”

ü Artículo 85

 “La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones: 1. Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad. 2. Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto. 3. El Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la ejecución de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos. En la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.”

ü Articulo 141 inciso 2 

“(…)  La Función Ejecutiva está integrada por la Presidencia y Vicepresidencia de la República, los Ministerios de Estado y los demás organismos e instituciones necesarios para cumplir, en el ámbito de su competencia, las atribuciones de rectoría, planificación, ejecución y evaluación de las políticas públicas nacionales y planes que se creen para ejecutarlas.”

ü Artículo232.

 “No podrán ser funcionarias ni funcionarios ni miembros de organismos directivos de entidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulación, quienes tengan intereses en las áreas que vayan a ser controladas o reguladas o representen a terceros que los tengan. Las servidoras y servidores públicos se abstendrán de actuar en los casos en que sus intereses entren en conflicto con los del organismo o entidad en los que presten sus servicios.”

ü Artículo 265 numeral 5

“El Estado central tendrá competencias exclusivas sobre:”

“5. Las políticas económica, tributaria, aduanera, arancelaria; fiscal y monetaria; comercio exterior y endeudamiento.”

ü Artículo 275.

“El régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económicos, políticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir, del Sumak Kawsay. El Estado planificará el desarrollo del país para garantizar el ejercicio de los derechos, la consecución de los objetivos del régimen de desarrollo y los principios consagrados en la Constitución. La planificación propiciará la equidad social y territorial, promoverá la concertación, y será participativa, descentralizada, desconcentrada y transparente. El buen vivir requerirá que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de sus derechos, y ejerzan responsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a sus diversidades, y de la convivencia armónica con la naturaleza.”

ü Articulo276 numerales 1 y 2

 “El régimen de desarrollo tendrá los siguientes objetivos: 1. Mejorar la calidad y esperanza de vida, y aumentar las capacidades y potencialidades de la población en el marco de los principios y derechos que establece la Constitución. 2. Construir un sistema económico, justo, democrático, productivo, solidario y sostenible basado en la distribución igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los medios de producción y en la generación de trabajo digno y estable. (…)”

ü Articulo 277 numerales 1,2 y 5

 “Para la consecución del buen vivir, serán deberes generales del Estado: 1. Garantizar los derechos de las personas, las colectividades y la naturaleza. 2. Dirigir, planificar y regular el proceso de desarrollo. (…) 5. Impulsar el desarrollo de las actividades económicas mediante un orden jurídico e instituciones políticas que las promuevan, fomenten y defiendan mediante el cumplimiento de la Constitución y la ley. (…)”

ü Articulo284 numeral 1

“La política económica tendrá los siguientes objetivos: 1. Asegurar una adecuada distribución del ingreso y de la riqueza nacional. (…)”

ü Articulo 290 numerales 3 y 7

“El endeudamiento público se sujetará a las siguientes regulaciones: (…)  3. Con endeudamiento público se financiarán exclusivamente programas y proyectos de inversión para infraestructura, o que tengan capacidad financiera de pago. Sólo se podrá refinanciar deuda pública externa, siempre que las nuevas condiciones sean más beneficiosas para el Ecuador. (…) 7. . Se prohíbe la estatización de deudas privadas.  (…)”

ü Articulo 297

“ Todo programa financiado con recursos públicos tendrá objetivos, metas y un plazo predeterminado para ser evaluado, en el marco de lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo. Las Instituciones y entidades que reciban o transfieran bienes o recursos públicos se someterán a las normas que las regulan y a los principios y procedimientos de transparencia, rendición de cuentas y control público.”

ü Articulo302

“Las políticas monetaria, crediticia, cambiaria y financiera tendrán como objetivos: 1. Suministrar los medios de pago necesarios para que el sistema económico opere con eficiencia. 2. Establecer niveles de liquidez global que garanticen adecuados márgenes de seguridad financiera. 3. Orientar los excedentes de liquidez hacia la inversión requerida para el desarrollo del país. 4. Promover niveles y relaciones entre las tasas de interés pasivas y activas que estimulen el ahorro nacional y el financiamiento de las actividades productivas, con el propósito de mantener la estabilidad de precios y los equilibrios monetarios en la balanza de pagos, de acuerdo al objetivo de estabilidad económica definido en la Constitución.”

ü Artículo 303

“ La formulación de las políticas monetaria, crediticia, cambiaria y financiera es facultad exclusiva de la Función Ejecutiva y se instrumentará a través del Banco Central. La ley regulará la circulación de la moneda con poder liberatorio en el territorio ecuatoriano. La ejecución de la política crediticia y financiera también se ejercerá a través de la banca pública. El Banco Central es una persona jurídica de derecho público, cuya organización y funcionamiento será establecido por la ley.”

ü Articulo 308

“Las actividades financieras son un servicio de orden público, y podrán ejercerse, previa autorización del Estado, de acuerdo con la ley; tendrán la finalidad fundamental de preservar los depósitos y atender los requerimientos de financiamiento para la consecución de los objetivos de desarrollo del país. Las actividades financieras intermediarán de forma eficiente los recursos captados para fortalecer la inversión productiva nacional, y el consumo social y ambientalmente responsable. El Estado fomentará el acceso a los servicios financieros y a la democratización del crédito. Se prohíben las prácticas colusorias, el anatocismo y la usura. La regulación y el control del sector financiero privado no trasladarán la responsabilidad de la solvencia bancaria ni supondrán garantía alguna del Estado. Las administradoras y administradores de las instituciones financieras y quienes controlen su capital serán responsables de su solvencia. Se prohíbe el congelamiento o la retención arbitraria o generalizada de los fondos o depósitos en las instituciones financieras públicas o privadas.”

ü Articulo 310

 “El sector financiero público tendrá como finalidad la prestación sustentable, eficiente, accesible y equitativa de servicios financieros. El crédito que otorgue se orientará de manera preferente a incrementar la 148 productividad y competitividad de los sectores productivos que permitan alcanzar los objetivos del Plan de Desarrollo y de los grupos menos favorecidos, a fin de impulsar su inclusión activa en la economía.”

ü Artículo311

“EI sector financiero popular y solidario se compondrá de cooperativas de ahorro y crédito, entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales, cajas de ahorro. Las iniciativas de servicios del sector financiero popular y solidario, y de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas, recibirán un tratamiento diferenciado y preferencial del Estado, en la medida en que impulsen el desarrollo de la economía popular y solidaria.”

ü Articulo 334 numeral 5

“El Estado promoverá el acceso equitativo a los factores de producción, para lo cual le corresponderá: (…)  5. Promover los servicios financieros públicos y la democratización del crédito.”

ü Artículo359

“El sistema nacional de salud comprenderá las instituciones, programas, políticas, recursos, acciones y actores en salud; abarcará todas las dimensiones del derecho a la salud; garantizará la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación en todos los niveles; y propiciará la participación ciudadana y el control social“

ü Articulo361 

 “El Estado ejercerá la rectoría del sistema a través de la autoridad sanitaria nacional, será responsable de formular la política nacional de salud, y normará, regulará y controlará todas las actividades relacionadas con la salud, así como el funcionamiento de las entidades del sector.”

ü Artículo362.

 “La atención de salud como servicio público se prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y complementarias. Los servicios de salud serán seguros, de calidad y calidez, y garantizarán el consentimiento informado, el acceso a la información y la confidencialidad de la información de los pacientes. Los servicios públicos estatales de salud serán universales y gratuitos en todos los niveles de atención y comprenderán los procedimientos de diagnóstico, tratamiento, medicamentos y rehabilitación necesarios.”

ü Artículo 424

“La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico.Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.”

ü Articulo 425

 “El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados.”

 

ü  Articulo 426 inciso 1

 

“Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución. Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.”

 

 

4.2         ARGUMENTOS QUE DEMUESTRAN LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS DEMANDADAS

 

En conformidad con el ordenamiento Constitucional de nuestro país, consideramos que la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización, vigente es inconstitucional por las siguientes razones:

 

Por la forma: 

 

ü  Vulnera por la forma el principio de unidad de materia;

ü  Crea un sistema de gobernanza de la economía y en especial para el sector financiero y monetario, que contradice el orden jerárquico de las normasestablecido en el articulo 425 constitucional; 

 

 

 

Por el Fondo:

 

1.     Vulnera de fondo el principio de supremacía constitucional y desconoce el carácter normativo de la Constitución;

2.     Desconoce el carácter Constitucional y social del Estado Ecuatoriano;

3.     Atenta contra la naturaleza y atribuciones del Banco Central del Ecuador;

4.     Desconoce la Estructura del Estado y va en contra del carácter exclusivo de las atribuciones del Ejecutivo en materia monetaria y financiera;

5.     Vulnera el principio de igualdad, los derechos de participación y desconoce el carácter plurinacional del Estado.

6.     Vulnera el principio de seguridad jurídica a través de la eliminación de los techos de las tasas de interés 

7.     Vulnera de las atribuciones de control propias de la Contraloría General del Estado a través de la creación de un sistema ad hoc de control y supervisión

8.     Desconoce la naturaleza del sector financiero popular y solidario;

 

 

EXPLICACIÓN DE LAS RAZONES DE INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA:

 

4.2.1    Vulneración del principio de unidad de materia (inconstitucionalidad por la forma)

 

El artículo 136 de la Carta fundamental constitucionaliza el principio de unidad de materia.  En efecto, de acuerdo con la doctrina constitucional[1], la unidad de materia es el principio según el cual todas las disposiciones de una ley deben guardar conexidad de tipo causal, teleológico, temático o sistémico con la materia principal de la misma.

Con la adopción de este principio, el constituyente ecuatoriano de 2008 intenta evitar la proliferación de iniciativas legislativas sin núcleo temático, evita también la inclusión y aprobación de normas desvinculadas de las materias  inicialmente reguladas, así como la promulgación de actos normativos que se han sustraído de los debates parlamentarios y, por último, evita la emisión de disposiciones introducidas subrepticiamente por grupos interesados en ocultarlas de la deliberación democrática pública. 

En ese sentido, la finalidad última del principio de unidad de materia es evitar que a las leyes se les incorporen disposiciones que no tienen ninguna conexión con lo que se está debatiendo y que se inserten disposiciones ajenas a la cuestión tratada. 

En el caso que nos ocupa, la ley Orgánica reformatoria del COMYF para la Defensa de la Dolarización, es una norma de carácter general, expedida por la Asamblea Nacional y publicada en el Registro Oficial. De acuerdo con su propia denominación, esta ley tiene por objeto introducir modificaciones al COMYF vigente desde 2014, sin embargo, los artículos 5, 8 y 11 de la ley demandada tienen otro objeto y finalidad. 

El primero establece que: “Las disposiciones  de este articulo son aplicables únicamente a  (…) la Junta de Política y Regulación Financiera, (…) al organismo de control de los sistemas de valores y seguros y a los servicios de atención integral de salud prepagada” (énfasis añadido).

Por su parte el articulo 8 de esta ley para la Defensa de la Dolarización que sustituye el artículo 13 del COMIF define lo siguiente: 

“Créase la Junta de política y regulación financiera, parte de la función ejecutiva, como una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, financiera y operativa, responsable de la formulación de la política y regulación crediticia, financiera, de valores, segurosy servicios de atención integral de salud prepagada” (énfasis añadido).

Finalmente, el articulo 11 de la ley demandada que sustituye al articulo 14 del COMYF establece lo siguiente: 

Artículo 14.1 Para el desempeño de sus funciones, la Junta de Política y Regulación Financiera tiene que cumplir los siguientes deberes y ejercer las siguientes facultades:1. Regular la creación, constitución, organización, actividades, operación y liquidación de las entidades financieras, de valores, seguros y servicios de atención integral de salud prepagada. (…)” 

De la sola lectura de las disposiciones legales examinadas es evidente que la denominada “Ley de defensa de la dolarización”, objeto de la presente demanda,  transforma el alcance de la competencia de la autoridad nacional de salud, pues adscribe a la nueva Junta de Política y Regulación Financiera funciones de regulación y control de las entidades y servicios de salud prepagada que, de acuerdo con el artículo 361 la Constitución, hacen parte del sistema nacional de salud y, como tal está bajo la rectoría y regulación de la autoridad sanitaria nacional. 

Resulta evidente que, aparte de vulnerar las competencias del Ministerio de Salud como ente rector de la política pública de salud, las disposiciones demandadas violan el principio de unidad de materia recogido en el articulo 136 de la Constitución, y así lo debe declarar el Pleno de la Corte Constitucional en su sentencia.

Pero, además, la incorporación de los servicios de atención integral de salud prepagada, a la regulación financiera vulnera los principios constitucionales con respecto a la salud porque la convierte en un negocio financiero, en un contexto en el cual la sociedad experimenta una grave crisis sanitaria producto de la pandemia del Covid-19. Si los servicios de atención integral de salud prepagada, pasan al control y regulación de la Junta de Política y Regulación financiera, los derechos a la salud de todos los usuarios del sistema de salud prepagada se ven seriamente vulnerados, porque no tendrían capacidad de defensa ante un cuerpo colegiado que no tiene la especialidad para hacerlo. 

En efecto, es necesario indicar que la salud es un derecho que se rige por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, conforme al artículo 32 de la Constitución. La incorporación de la salud prepagada a la regulación de la Junta de Política y Regulación Financiera contradice el artículo 358, y 359 porque sustrae del sistema nacional de salud los servicios de atención integral de salud prepagada, y desarticula la posibilidad de regulación y control de la autoridad sanitaria nacional como única responsable de la rectoría del sistema de salud, y su capacidad de formar parte del sistema nacional de salud conforme al Artículo 359 de la Constitución. 

4.2.2    Implementación de un sistema de gobernanza de la economía que contradice el orden jerárquico de las normas (inconstitucionalidad por la forma)

 

En el Artículo 1, que reforma el art. 6 del libro 1 del COMYF, de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización, aparece el siguiente enunciado normativo:

 

“Art. (…) Buenas prácticas internacionales.-Los organismos con capacidad regulatoria, normativa o de control, procurarán acoger como marco referencial los estándares técnicos internacionales relacionados con el ámbito de su competencia para la expedición de normativa y para el ejercicio de sus funciones, sujetándose estrictamente a la jerarquía normativa. establecida en la Constitución de la República del Ecuador.”

 

Las “buenas prácticas internacionales” es el nombre a una serie de regulaciones en materia de supervisión bancaria que han sido establecidas, en lo fundamental, por los convenios de Basilea para la regulación prudencial a los bancos. Las buenas prácticas internacionales ahora también se asumen a los programas de consolidación fiscal que lleva adelante el FMI, sobre todo en materia de reducción del Estado a través de la disciplina, la responsabilidad y la transparencia fiscal como el FMI los denomina, y también las normas de comercio exterior, arbitraje y conciliación que ha definido la OMC y que constan en los acuerdos internacionales de inversión. 

Sin embargo, esas “buenas prácticas internacionales” que en general son marcos metodológicos indicativos para la regulación bancaria privada, no fueron discutidos en el debate constituyente ni pueden ser convertidos en ley orgánica, porque alteran de forma importante el orden jerárquico establecido en el artículo 425 de la Constitución según  el cual, en primer lugar está la Constitución, los tratados y convenios internacionales de derechos humanos, los tratados internacionales relacionados con otras materias, las leyes orgánicas, las leyes ordinarias y las normas regionales y ordenanzas distritales.

En efecto, al normar que los organismos con capacidad regulatoria, normativa o de control, adopten y acojan incluso como marco referencial las metodologías, normas, modelos de gestión e indicadores que subyacen a las “buenas prácticas internacionales”, integran a estas metodologías y normas internacionales al orden jurídico existente sin pasar ni recurrir al tratamiento que al efecto ha dispuesto la Constitución. En este caso al ser las normas de Basilea un tratado internacional, deben incorporarse al ordenamiento jurídico interno mediante el procedimiento adecuado establecido en la Constitución y en la LOGJCC, antes de ser incorporados a la normativa interna.

Específicamente, este sistema de gobernanza de las finanzas publicas es inconstitucional, pues la Ley Orgánica reformatoria del COMYF para la Defensa de la Dolarización no cumplió con esos parámetros y procedimientos y por lo tanto las “buenas prácticas” que introduce a la legislación nacional, todas las disposiciones del FMI, del Banco de Pagos Internacionales, de la OMC, entre otras, no han cumplido el procedimiento adecuado para ingresar a la normativa interna, y por esa razón son inconstitucionales. 

En ese contexto, solicitamos a la Corte Constitucional que declare inconstitucional por la forma el Artículo 1 que reforma el artículo 6 del libro 1 del Código Orgánico Monetario y Financiero y que incorpora al orden jurídico nacional las buenas prácticas internacionales, porque entra en contradicción con los artículos 417, 418, 419 y 420 de la Constitución.

 

4.2.3    Vulneración del principio de supremacía constitucional y desconocimiento del carácter normativo de la Constitución (inconstitucionalidad de fondo)

 

Es un hecho notorio que el Ecuador es un Estado Constitucional. Uno de los elementos que caracterizan cualquier Estado que merezca tal nombre, es el carácter supremo y la fuerza vinculante de la Constitución. Calificar a la Constitución como norma suprema entraña aceptar que ésta ocupa el lugar principal dentro del ordenamiento jurídico y que, en caso de contradicción entre sus disposiciones y las de cualquier otra norma, se deban aplicar las disposiciones y normas constitucionales. 

 

En el caso que nos ocupa, la ley Orgánica reformatoria del COMYF es una norma de carácter general, expedida por la Asamblea Nacional y publicada en el Registro Oficial[2].  De acuerdo con su propia denominación, esta ley tiene por objeto introducir modificaciones al COMYF vigente desde 2014, Sin embargo,  si nos atenemos en su contenido material encontramos que la ley demandada, en obediencia a los dictámenes y recomendaciones del FMI, modifica atribuciones, crea instituciones  y establece regulaciones sustantivas sobre la política monetaria y financiera, que corresponden a otros entes y organismos constitucionales, sin que se haya cumplido con el trámite de enmienda constitucional. 

 

En ese contexto, la ley demandada contraviene el carácter normativo de la Constitución, pues a través de un acto jurídico jerárquicamente inferior, (una ley orgánica), se relativizan, dejan de lado y se anulan las disposiciones constitucionales que establecen las competencias del Banco Central, del ente rector de la política monetaria y financiera, y del ente rector de la política nacional de salud y, por tanto, genera una mutación constitucional indebida, pues transforma su texto sin cumplir con el procedimiento establecido 442 de la Constitución. 

 

Ahora bien,  si, como ha quedado demostrado, la Constitución es una norma jurídica suprema, si en caso de contradicción entre la Constitución y las disposiciones de una norma inferior  debe prevalecer el criterio constitucional; y si aceptamos que la ley de Defensa de la Dolarización es una norma infra constitucional y como tal está ubicada jerárquicamente por debajo de la Constitución, y su contenido modifica y contradice algunas claras disposiciones constitucionales; y, además, si la Corte Constitucional es el organismo encargado de velar por el cumplimiento de la Constitución, entonces la ley mencionada es materialmente inconstitucional por desconocer el principio de supremacía constitucional, y, en tal virtud, la Corte Constitucional tiene la obligación de declararlo así en la sentencia que resuelva la presente demanda.

 

En razón a los argumentos desarrollados en el presente epígrafe y en aplicación del artículo 424 y 425 de la Constitución, comedidamente solicitamos a ustedes señores jueces, que en ejercicio de sus atribuciones constitucionales declaren la inconstitucionalidad de los siguientes artículos: 1; 5; 8; 9; 10; 11; 12; 19; 22; 29; 39; 49; 76; 80; 83, y 89; de la Ley Orgánica reformatoria del COMYF, conocida como Ley de Defensa de la Dolarización, por vulnerar el principio de supremacía de la Constitución en los artículos anteriormente descritos y que se detallarán a continuación. 

 

 

4.2.4.  Vulneración del carácter Constitucional y social del Estado Ecuatoriano y violación del procedimiento de reforma parcial de la Constitución (inconstitucionalidad por el fondo)

 

Otra de las características del Estado ecuatoriano diseñado por el constituyente de Montecristi y aún no modificado a través del procedimiento de reforma parcial de la Constitución es su carácter social y democrático. Históricamente se ha llamado “Estado social” a aquel que se obliga a sí mismo, por medio de la Constitución y la Ley a proteger y promover la igualdad, la justicia social y el bienestar de todos sus ciudadanos a través de la acción directa de la función ejectiva del Estado. Para lograrlo, los Estados socials, ponen en práctica una serie de instrumentos entre los que se desatacan: la implementación del Sistema Nacional de salud pública, un sistema nacional de enseñanza de libre acceso y gratuita, un sistema de protección social contra el desempleo, y un sistema público de pensiones y seguridad social para los jubilados y pensionistas, además de ayudas económicas y sociales para personas y grupos vulnerables y de atención prioritaria, entre otras acciones.

Por supuesto que la adopción de todas estas medidas y políticas por parte de Estado tienen un elevado costo. El procedimiento mediante el cual el Estado social garantiza la existencia  de los fondos necesarios para atender a sus obligaciones sociales es la recaudación de impuestos a los ciudadanos y la política monetaria. Éstos proporcionan al Estado de la financiación necesaria para desarrollar su política social. Política orientada, como hemos visto, a lograr una mayor justicia social, una distribución de la riqueza más equitativa, una protección económica para los más necesitados y unos servicios públicos (salud, educación, transporte) que garanticen el bienestar del mayor número posible de ciudadanos. En el caso ecuatoriano el Estado social nace con la Revolución Juliana de 1925, se constitucionaliza en 1929 y se desarrolla a lo largo del siglo pasado y de este siglo, con una sola interrupción ocurrida entre 1983 y 2006. Efectivamente, desde una perspectiva histórica de largo plazo, entre el inicio de la República en 1830 y 1929, cuando el Ecuador entró definitivamente al proceso de modernización capitalista, el sistema político ecuatoriano obedecía a las reglas de lo que se conoce como modelo oligárquico – terrateniente[3]. En este sistema político, los dueños de las haciendas (huasipungo), los grandes comerciantes dedicados a la agro exportación de cacao  y poderosos banqueros, aparecidos a fines del siglo XIX, controlaban tanto el poder económico como el poder político hasta comienzos de los años veinte del siglo pasado. A lo largo de un siglo, esas clases edificaron un sistema político sin ciudadanos donde, a pesar de que el Estado formalmente tenia una forma republicana liberal, en realidad el Estado fue concebido y funcionó como un mero instrumento de perpetuación de los privilegios coloniales de la oligarquía terrateniente. Como se mencionó, esa situación cambió, en 1925 cuando se produjo la revolución juliana que permitió enterrar el modelo oligárquico terrateniente. Efectivamente, entre 1925 y 1931, los gobiernos julianos establecieron un nuevo régimen político, que más tarde se transformó en un sistema constitucional que inauguró el intervencionismo estatal en la economía y donde se institucionalizó la respuesta a la llamada “cuestión social”[4], esto es, el conjunto de respuestas estatales a las demandas de mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores. La respuesta a la “cuestión social”, en todo el mundo, pero especialmente en América Latina, implicó un cambio copernicano en la concepción del Estado que, a partir de ese momento, dejó de ser un mero garante de la libertad individual para transformarse en la herramienta fundamental de regulación de la economía. En el Ecuador los primeros pasos en esta dirección se dieron durante el gobierno de Isidro Ayora quien contrató los servicios del economista norteamericanoEdwin Walter Kemmerer.  La Misión Kemmerer impulsó la creación del Banco Central, la Superintendencia de Bancos, la Contraloría General del Estado, el Banco Hipotecario, la Caja de Pensiones, el Ministerio de Previsión Social, Trabajo, Agricultura, Beneficencia, Sanidad, Higiene, Estadística e Inmigración y Colonización, la reconstrucción del Ministerio de Hacienda, (hoy llamado ministerio de  economía y finanzas), la creación de la Ley de Impuestos Internos, la Ley de Monedas, Ley General de Bancos,  también influyó en  la expedición de la Ley sobre los contratos de prenda agrícola, Ley de Aduanas, etc.; y el arreglo de la deuda interna y la reanudación del pago de la deuda externa[5]. Toda esta estructura institucional se desarrolló durante los siguientes 50 años y sus principios perduraron hasta comienzos de los años 90 cuando, en el contexto de la primera ola de reformas neoliberales, el gobierno de Sixto Durán Ballén se expidió la ley de instituciones financieras que introdujo por primera vez al Ecuador los lineamientos neoliberales del FMI y del Banco Mundial. Cabe indicar que en los años 70’s en Ecuador se sucedieron dos gobiernos militares, el primero entre 1972 y 1976, que a pesar de su carácter autoritario no abandonaron el modelo del Estado Social. Estos gobiernos militares, sin importar su signo ideológico, fortalecieron el papel del Estado en la economía, modernizaron la infraestructura y la economía del país y “administraron”, en su beneficio, pero también en el de la población, que vivió una sustancial mejora de su nivel de vida, la primera bonanza petrolera que vivió el país. En 1978, en plena crisis económica derivada del fin de la bonanza petrolera, los militares diseñan la transición a la democracia con el plan de retorno al orden democrático constitucional que permitió la aprobación de la Constitución de 1979 y el inicio del periodo de la llamada “partidocracia”.  El régimen constitucional de 1979 intentó institucionalizar el modelo económico desarrollado por los militares (intervencionismo estatal), implantación de la función social de la propiedad y el reconocimiento de los tres sectores económicos: el público, el privado y el comunitario, garantizó la propiedad estatal exclusiva de los recursos del subsuelo (petróleo y minería). Otros avances contemplados en la Constitución de 1979 fueron: el reconocimiento de Derechos políticos universales,[6] y la Creación de un régimen de partidos políticos imitando el modelo italiano de contraposición entre una democracia cristiana y la social democracia. Ahora bien, la Constitución de 1979 rápidamente fue rebasada por su contexto[7]. En ese periodo se desarrolla en el Ecuador un nuevo modelo político que, sin necesidad de cambiar formalmente la Constitución, desmontó el papel activo del Estado en la Economía e inició los procesos de privatización en el país, todo en beneficio de la oligarquía financiera criolla. Como consecuencia de la aplicación del modelo oligárquico empresarial entre 1984 y 2006 Se des-institucionalizó el Estado ecuatoriano en busca de ese paraíso del mercado libre. En la práctica, se reemplazó el manejo estatal de la economía por el monopolio de los intereses de las oligarquías regionales. En ese contexto, el Estado fue incapaz de garantizar jurídica e institucionalmente los derechos, produciéndose un deterioro continuo y progresivo del acceso ciudadano a los servicios públicos, al tiempo que se derrumbó el sistema de seguridad social. Este modelo oligárquico empresarial dirigido por la Bancocraciaprodujo un intenso proceso de desregulación en todos los ámbitos sociales y de la economía, proceso que fue particularmente intenso en materia financiera; desregulación y falta de control que derivó en la crisis social y financiera de 1999 y la expulsión de más de 3 millones de ecuatorianos que debieron emigrar en busca de las oportunidades que el modelo les había negado[8]. En términos políticos el resultado de la aplicación del modelo neoliberal en Ecuador fue la generación de una crisis orgánica del sistema político, parecido al que actualmente vive el Ecuador y frente al cual se plantearon diversas alternativas de solución dentro de las cuales el pueblo ecuatoriano escogió realizar una Asamblea Constituyente de plenos poderes. En resumen, en el proceso constituyente se discutieron cinco ejes o macro temas:  una transformación radical del modelo Económico, el diseño de una Nueva matriz democrática, la Reconstrucción del Estado, una Revolución constitucional- que permitiera la garantía efectiva de los Derechos, con especial atención a los DESC y a los derechos de los pueblos indígenas y la generación de un nuevo diseño territorial del Estado. El resultado del proceso constituyente fue la expedición de una nueva Constitución que incorporó en un solo texto constitucional cinco agendas políticas fundamentales: la agenda de los derechos, la agenda plurinacional, la agenda democrática, la agenda desarrollista y la agenda verde. El otro gran resultado del proceso constituyente fue la reinstitucionalización del Estado desde una perspectiva social demócrata que, en lo fundamental, retomó los postulados de la Constitución de 1979 que habían sido abandonados en 1983. Este nuevo Estado se sustenta en un modelo económico basado en la propiedad estatal de los sectores estratégicos, entendidos como monopolio público y la reinstauración en el país de un modelo en donde coexistan los 4 sectores de la economía planteados en 1979. En lo social, el Estado creado por la Constitución tiene como eje central de su acción política e institucional el garantizar la igualdad y la eliminación de la pobreza. Se planteó además un modelo de administración pública que hiciera frente a las prácticas fragmentadoras propias del neoliberalismo ecuatoriano. Sin embargo, este modelo constitucional ha sido históricamente rechazado por algunos sectores políticos y económicos de la sociedad, vinculados a la Bancocracia, que pese a los nefastos resultados sociales de la aplicación del neoliberalismo en el Ecuador pretenden una vez más volver al pasado contra del mandato expreso del texto constitucional y de la voluntad mayoritaria del pueblo ecuatoriano expresada en el referéndum aprobatorio de la Constitución. En efecto, estos sectores  han promovido desde el Gobierno de Lenin Moreno, un nuevo  acuerdo con el Fondo Monetario Internacional que se concretó  en marzode 2019 con la obtención de un préstamo de 10.200 millones de dólares[9] incluido un crédito directo del FMI por 4.209 millones, ambos dirigidos a obtener liquidez y enfrentar el déficit fiscal que afecta al Ecuador debido a la baja de los precios del Petróleo, agravado por la crisis económica mundial y por la guerra comercial entre China y EEUU[10].   Para cumplir con el acuerdo, el  actual gobierno ecuatoriano implementó un plan de ajuste estructural prohibido por la constitución, consistente en:  a) Reducir el monto de la deuda pública hasta un nivel igual o inferior al 40% del PIB; b) eliminar los subsidios a los combustibles; c) reajustar a la baja la masa salarial del sector público; d) realizar una reforma tributaria  para reducir la importancia de los impuestos directos y aumentar el aporte de los impuestos indirectos; e) Desarrollar un plan de privatización de empresas públicas y de  “monetización” de activos estatales[11]; f) disminuir  el presupuesto de inversión del Estado central; g) un proyecto  de apertura progresiva de los  sectores estratégicos al sector privado. y h) la presentación de un plan de renegociación de la deuda externa, que no se ajusta a la estructura de la Constitución y que directamente contradice el contenido y alcance de la cláusula del Estado Social incorporada en el artículo 1 de la Constitución y desarrollada por el artículo 283 de la Constitución. Pero más allá de lo ideológico y de lo político, y desde un punto de vista técnico jurídico NO SE PUEDE a través de una ley, cambiar el modelo económico constitucional social y solidario vigente (artículo 283 CRE), y menos se permite a través de una simple ley con escasa legitimidad democrática, reintroducir un régimen de economía social de mercado que ya fue derogado, pues esta es una transformación estructural del carácter y los elementos constitutivos del Estado. En el supuesto no consentido que existiera un consenso social sobre la necesidad de transformar el modelo económico constitucional este cambio solo se puede realizar cumpliendo estrictamente con el procedimiento. En este caso debería implementarse una reforma parcial de la Constitución (Artículo 442 CRE). Pero,  nada de ello ha ocurrido, ni ha existido, de lo que se sabe, un debate público sobre la transformación del sistema económico constitucional, ni ha existido  la deliberación necesaria sobre las implicaciones de modificar la cláusula del Estado social, tampoco se ha planteado públicamente, y a través de los canales institucionales establecidos para ello, una reforma constitucional a la estructura fundamental del Estado a través de la via de reforma parcial y por lo tanto las modificaciones que plantea la Ley Orgánica Reformatoria del COMYF para la Defensa de la dolarización en los artículos 5, 8, 9, 10, 11 y 39 como se le conoce popularmente son inconstitucionales por violar los artículos 1, 283 y 442 de la Constitución y así lo debe declarar la Corte Constitucional en su sentencia.

4.2.5.     Atentado contra las atribuciones constitucionales otorgadas al Banco Central del Ecuador y desconocimiento del carácter exclusivo de las atribuciones del Ejecutivo en materia monetaria y financiera; (inconstitucionalidad por el fondo)

 

En la estructura del Estado creada por el constituyente de Montecristi, establece que hay 5 funciones del Estado, una de ellas es la función ejecutiva integrada de acuerdo con el articulo 141 de la Constitución por  

“(…)la Presidencia y Vicepresidencia de la República, los Ministerios de Estado y los demás organismos e instituciones necesarios para cumplir, en el ámbito de su competencia, las atribuciones de rectoría, planificación, ejecución y evaluación de las políticas públicas nacionales (resaltado fuera de texto) y planes que se creen para ejecutarlas.”

En materia de política monetaria y financiera la atribución de rectoría de la política pública corresponde al Presidente de la República a través del Ministerio de finanzas y la ejecución e instrumentación corresponde al Banco Central (artículo 303 de la Constitución); sin embargo, uno de los elementos claves de las reformas monetarias y financieras de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización, desconoce ese mandato constitucional puesto que establece, sin que exista apoyo o sustento constitucional para hacerlo,  una supuesta independencia del Banco Central con respecto al ejecutivo.

Específicamente, el artículo 19 que sustituye el antiguo artículo 26 del Código Orgánico Monetario y Financiero establece que 

“El Banco Central del Ecuador es una persona jurídica de derecho público, parte de la Función Ejecutiva, de duración indefinida, con autonomía institucional, administrativa, presupuestaria y técnica. “

“(…) La instrumentación del régimen monetario le corresponde exclusivamente al Banco Central del Ecuador de conformidad con la Constitución de la República del Ecuador y las disposiciones de este Código”.

Estadisposición en lo fundamental recoge las directrices del derogado articulo 261 de la Constitución Política de 1998[12], y le atribuye, además, la competencia de instrumentar de forma exclusiva el régimen monetario del país, esto es claramente contrario a los principios y fundamentos del proceso constituyente y de la Constitución de 2008 vigente, que definen al Banco Central como un órgano técnico que hace parte de la función ejecutiva encargado de aplicar o instrumentar la política monetaria definida por el ente rector de la política monetaria y financiera que es el Ministerio de Finanzas. 

Esta contradicción se hace patente si revisamos el artículo 22  de la ley, modificatorio del artículo 27 del COMYF. Este artículo define en qué consistela Autonomía institucional del Banco Central.  De acuerdo a esta disposición:

 “En la consecución de sus objetivos y el desempeño de sus funciones, el Banco Central del Ecuador será un ente autónomo y responsable según lo dispuesto en este Código y la Constitución de la República, sin perjuicio de su deber de coordinar las acciones necesarias con los demás organismos del Estado para el cumplimiento de sus fines. En todo momento se respetará la autonomía del Banco Central del Ecuador y sus decisiones responderán a motivaciones exclusivamente técnicas, que conlleven al cumplimiento de sus funciones y atribuciones”.

Mas allá de su enunciado literal, el efecto de estas dos disposiciones es la desvinculación material del Banco Central a la función ejecutiva pues a través de estas dos normas la ejecución e instrumentación del régimen monetario se transforma, de hecho, en rectoría, además que se le quita al Banco sus competencias en relación con la política financiera, que ahora es responsabilidad de la  nueva Junta de Política y Regulación Financiera. 

Tales resoluciones son evidentemente contrarias al texto  de los artículos 261.5 y  303 de la Constitución, que aluden al régimen monetario comoatribución exclusiva de la función ejecutiva. Técnicamente, el régimen monetario involucra toda la política monetaria que es facultad exclusiva de la función ejecutiva y esto por la obvia razón que el Ecuador es una economía dolarizada y las decisiones sobre la liquidez y su manejo nacen desde la política fiscal. 

La independencia del Banco Central es la condición jurídica necesaria para: (i) la creación de un ámbito de gobernanza del Banco Central por fuera de la función ejecutiva, del plan nacional de desarrollo, del régimen de desarrollo y del régimen del buen vivir; y del conjunto de la política económica; (ii) el manejo, control y gestión de la liquidez nacional a través de los mecanismos e instrumentos de la política monetaria por fuera de las disposiciones constitucionales establecidas al efecto pero en plena convergencia con los intereses financieros privados; (iii) la capacidad de decisión sobre las reservas internacionales a un sector corporativo de la sociedad, en la ocurrencia el sector financiero privado; y, (iv) la incidencia sobre el endeudamiento público interno en desconexión con las necesidades de infraestructura del país.

En ese sentido, la ley demandada crea, sin cumplir con el procedimiento de enmienda, un nuevo ente autónomo. No hay que olvidar que de acuerdo al texto constitucional vigente, el régimen de autonomías creado por la Constitución está limitado a los gobiernos autónomos descentralizados, a las empresas públicas, a las universidades y al sistema de seguridad social y que el constituyente de Montecristi nunca concibió al Banco Central por fuera de la función ejecutiva. 

Aparte de ello, al  ser parte de la función ejecutiva el Banco Central del Ecuador no puede reclamar para sí, a través de una ley infraconstitucional, un estatuto de independencia y autonomía con respecto a la función del Estado a la que pertenece. Una institución que pertenece por definición a la función ejecutiva, como es el caso del Banco Central, no puede ser independiente de la función de la cual forma parte, por ello la Constitución no le reconoce un estatuto de autonomía e independencia. Al ser parte de la función ejecutiva, porque la Constitución le establece el rol de instrumentar las políticas monetarias, financieras, crediticias y cambiarias al Banco Central del Ecuador, de acuerdo al artículo 303, está sometido a un control  de tutela, porque forma parte del orden jerárquico de la función ejecutiva. Es decir, constitucionalmente y de acuerdo al derecho administrativo vigente, una institución que forma parte de la función ejecutiva no puede reclamar para sí un estatuto de independencia y autonomía con respecto a la función del Estado a la que pertenece.

La independencia del Banco Central del Ecuador como una instancia con una competencia que no posee altera el estatuto de las potestades del Estado y lo trasgrede de forma fundamental. El ejercicio de una potestad estatal nace de la definición de Estado constitucional de derechos y justicia, en el cual la deontología de los derechos fundamentales estructura y define el carácter del Estado como realidad política. Los derechos fundamentan al Estado y crean las condiciones de posibilidad para garantizar su materialidad en su parte orgánica. De ahí nacen y se definen las potestades estatales para los organismos del Estado. Su deber está ya prescrito por su deontología de garantizar y realizar los derechos fundamentales. El Estado constitucional de derechos y justicia ha definido el marco deontológico para la política económica: “asegurar una adecuada distribución del ingreso y la riqueza” (Artículo 284 numeral 1). Es decir, se asume la igualdad y la equidad como principios rectores que articulan y definen a la política económica. Precisamente por ello, uno de los objetivos de la política monetaria es: “orientar los excedentes de liquidez hacia la inversión requerida para el desarrollo del país” (Artículo 302 numeral 3). Para lograrlo, se requiere que el Banco Central del Ecuador instrumentalice esos objetivos diseñados por la función ejecutiva que, además, tiene la obligación de cumplir y hacer cumplir la Constitución, conforme al Artículo 147 numeral 1.

La Constitución le reconoce al Banco Central del Ecuador como persona jurídica de derecho público, cuya organización y funcionamiento será establecido por la respectiva ley, pero no le concede ningún estatuto de autonomía. La independencia del Banco Central significa la apertura para cambios trascendentes en todas las reglas de juego que sostienen la dolarización y la actividad financiera del país. A partir de la independencia del Banco Central del Ecuador se reconfigura toda la arquitectura institucional que sostiene el esquema monetario y se produce un deslizamiento del control de la dolarización desde el sector público hacia el sector financiero privado. Sin la independencia del Banco Central del Ecuador, todas las normativas que alteran la relación de la liquidez con respecto al sector privado y el sector público, no tendrían fundamento y racionalidad;

La independencia del Banco Central implica varias separaciones estratégicas: (i) se separa la política monetaria de la política financiera (justo por eso se crean dos cuerpos colegiados paralelos y que tienen cada uno de ellos sus propios ámbitos y atribuciones: la Junta de Política y Regulación Financiera para el ámbito financiero, y la Junta de Política y Regulación Monetaria para el manejo de la liquidez y la dolarización; (ii) se separa al Estado de la gestión de la liquidez y del manejo incluso de su propia liquidez a través de varias prohibiciones de financiamiento y de restricciones de manejo de liquidez desde el sector público; (iii) se separa la política monetaria y la política financiera de la política fiscal y de todo el sistema económico; (iv) se separa la política monetaria y la política financiera del régimen de desarrollo y, por tanto, del Plan Nacional de Desarrollo.

Atribuirse una competencia que no posee y legislar desde esa competencia desde la regresión de derechos implica desconocer la disposición establecida en el Artículo 84 de la Constitución en virtud de la cual: “ … todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar formal y materialmente las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales”. La independencia del Banco Central del Ecuador, al ser regresiva por no adecuarse formal y materialmente sus disposiciones a los derechos fundamentales y convertirse en una institución no solamente autónoma de la función ejecutiva sino definir sus decisiones a “motivaciones estrictamente técnicas”, también carece de eficacia jurídica conforme al Artículo 424 de la Constitución.

La independencia del Banco Central del Ecuador también le sustrae a esta entidad de la obligación de sujetarse al Plan Nacional de Desarrollo y, en consecuencia, también entra en contradicción con el artículo 280 de la Constitución. Sin embargo, quizá una de sus consecuencias más graves es el hecho que se trata de una norma que cambia las reglas de juego de la dolarización y genera, al carecer de eficacia jurídica, un escenario de inseguridad jurídica para uno de los aspectos más importantes de la economía nacional como es el esquema de la dolarización. Estas normas, por consiguiente, también afectan al derecho a la seguridad jurídica consagrados en el Artículo 82 de la Constitución. 

 

Reiteramos que la declaración de independencia de la función ejecutiva implica otorgarle un rol constitucional para administrar competencias que no posee, y en ese sentido estaría en plena contradicción con el artículo 226 de la Constitución que establece que las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias que actúen en función de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que le sean atribuidas en la Constitución y la ley, y estas no le otorgan al Banco Central del Ecuador ninguna competencia para definir la política monetaria, sino para instrumentarla.

Por lo tanto, y de conformidad con el Art. 98 de la LOGJCC, se solicita que la Corte Constitucional declare inconstitucionales los artículos 19 y 22 de la ley Orgánica Reformatoria del COMYF porque entran en contradicción directa con los artículos 226; 261.5; 275, 280 y 303; de la Constitución.

 

4.2.6.  Limitación inconstitucional de las competencias del ejecutivo en materia de política económica al eliminar las facultades macroeconómicas de la junta de política monetaria (inconstitucionalidad por el fondo)

 

De acuerdo con el artículo 147 de la Constitución el Presidente de la República tiene la función de definir y dirigir las políticas públicas de la función ejecutiva (artículo 147 numeral 3, CRE), entre ellas la política macroeconómica del país. Sin embargo, la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización, elimina los artículos 15 y 16 del Código Orgánico Monetario y Financiero. 

El artículo que se deroga permitía hasta antes de su derogación: (i) establecer límites y condiciones a la posición en activos externos netos del sistema financiero (es decir controlaba la fuga de capitales); (ii) establecer límites y condiciones al endeudamiento externo financiero privado; (iii) establecer límites y montos a las fianzas, avales, garantías y otros contingentes; y, (iv) podía disponer que las divisas del comercio exterior ingresen de manera obligatoria al país.

Al eliminar esta regulación, se crean las condiciones de posibilidad para:

(i)           Fuga de capitales (medida por posición en activos externos netos por parte del sistema financiero privado);

(ii)         Sobre-endeudamiento del sector financiero privado;

(iii)        Expansión de activos contingentes en el sistema financiero privado;

(iv)        Escasez de divisas provenientes del comercio exterior porque ya no existe la obligación de su ingreso al país;

(v)         Incremento de la tasa de interés por reducción de la oferta monetaria real;

(vi)        Sobreendeudamiento del sector público para compensar la reducción de la liquidez.

Para justificar tal afirmación, es necesario precisar que la dolarización depende de la balanza de pagos, como lo reconoce la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización, en donde puede leerse:

“En un régimen de dolarización, el sustento de la liquidez en la economía depende de los dólares que ingresan por distintos canales externos los cuales representan el dinero primario con que cuenta el país, y que provienen de fuentes tales como: exportaciones petroleras, no petroleras, inversión extranjera, desembolsos de créditos externos, los cuales para el caso de la economía ecuatoriana son concentrados y volátiles. La liquidez depende también de la cantidad de recursos que salen del país para cumplir con los requerimientos y obligaciones de los agentes públicos y privados, entre los cuales se encuentran: pagos de deuda externa, transferencia de rentas, pagos de importaciones, entre otros. El flujo neto entre ingresos y egresos de recursos externos, que se refleja en el resultado global de la Balanza de Pagos, determina los cambios en la cantidad de dinero primario que circula en la economía y de la cual se alimentan los depósitos domésticos” (Exposición de Motivos, Ley para la Defensa de la Dolarización, pág. 2).

Sin embargo, paradójicamente, la reforma que elimina el artículo 15 del Código Orgánico Monetario y Financiero, debilita de manera fundamental la dolarización y entra en contradicción directa con la Constitución y el numeral 4 del artículo 302 que establece como objetivo de la política monetaria: mantener los equilibrios monetarios en la balanza de pagos. 

En un ambiente de recesión como el que caracteriza a la economía ecuatoriana, con incertidumbre, y con un mercado interno en contracción, quienes pueden realizar inversiones internas pueden decidir trasladar sus recursos al exterior por cuanto sus posibilidades de rentabilidad dentro del país no están en conformidad con sus expectativas. Como esta reforma prácticamente se libera la balanza de pagos de todas restricciones, y ello puede dar la señal de partida para la fuga de capitales, el sobreendeudamiento privado, la expansión de los contingentes en los activos de los bancos privados, lo que pone en riesgo al esquema de dolarización.

Es necesario indicar que estas y otras disposiciones legales de la ley para la defensa de la dolarización, como la regla de respaldo, la liberalización de las tasas de interés, la orientación de instrumentos de liquidez como los TBC o las operaciones de ventanilla para el sector financiero privado, y la consideración que la Junta de Política y Regulación Monetaria configuran un escenario que la misma ley describe como crisis sistémica (Artículo 10).

El escenario que configura esta reforma monetaria es muy grave porque en  un contexto de economía dolarizada no puede liberarse la balanza de pagos, que es el sustento más importante de la dolarización. El país no tiene posibilidad de compensar los déficits de balanza de pagos porque no posee moneda propia. En el Ecuador, todo movimiento de balanza de pagos es un movimiento con incidencia directa sobre la dolarización. Si la balanza de pagos experimenta salidas por fugas de capital, esto podría ser catastrófico para el esquema de dolarización.

Para que pueda tenerse una idea, en el año 2019, antes de la pandemia, los registros de pago de Impuestos a la Salida de Divisas dan cuenta que en ese año salieron del país 18 mil millones de dólares. Si se libera la balanza de pagos, y se elimina el requisito de ingresar los dólares del comercio exterior, la dolarización tiene pocas posibilidades de sobrevivir.

Por tales razones, señores jueces, se solicita que la Corte Constitucional declarar inconstitucional y lesivo al ordenamiento jurídico nacional la eliminación del artículo 15 del libro 1 del Código Orgánico Monetario y Financiero, porque además entra en contradicción directa con la disposición constitucional establecida en el Artículo 302 numeral 4, que obliga a la política monetaria mantener el equilibrio en la balanza de pagos.

 

4.2.7. Vulneración del régimen de desarrollo y del sistema económico constitucional

La Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización propone un nuevo sistema de gobernanza institucional para el ámbito monetario y financiero y establece las siguientes funciones para la Junta de Política y Regulación Financiera:

“Artículo 11. – A continuación del artículo 14 del Libro 1 del Código Orgánico Monetario y Financiero, agréguese el siguiente artículo: “Artículo 14.1.- Funciones. Para el desempeño de sus funciones, la Junta de Política y Regulación Financiera tiene que cumplir con los siguientes deberes y ejercer las siguientes facultades: 1. Regular la creación, constitución, organización, actividades, operación y liquidación de las entidades financieras, de valores, seguros y servicios de atención integral de salud prepagada”; 2. Regular las actividades financieras que realizan las entidades del sistema nacional de seguridad social” 

En el caso de la Junta de Política y Regulación Monetaria existe, al efecto, el siguiente artículo:

 “Artículo 39.- A continuación del artículo del Código Monetario y Financiero, agréguese los siguientes artículos: (…) 47. 6.- Funciones de la Junta de Política y Regulación Monetaria. De conformidad con la Constitución de la República del Ecuador, la Junta de Política y Regulación Monetaria, como parte de la Función Ejecutiva, es el órgano encargado de formular la política monetaria.” “Con el objetivo de llevar a cabo lo determinado en el párrafo precedente, la Junta de Política y Regulación Monetaria tendrá las siguientes funciones y atribuciones:” “1. Formular la política en el ámbito monetario y observar su aplicación, por parte del Banco Central del Ecuador, para preservar la integridad y sostenibilidad del sistema monetario de dolarización y del sistema financiero, de conformidad a las disposiciones de este Código.”

Es necesario indicar que la política monetaria y financiera se enuncia y se determina en los artículos 302 y 303, y, para el caso del sistema financiero privado, en el artículo 308 de la Constitución. Todos estos artículos forman parte del capítulo cuarto del régimen de desarrollo sobre la soberanía económica y de la sección primera sobre el sistema económico y la política económica. Esta referencia es importante porque dan cuenta de la construcción materialde la garantía de derechos que enuncia la parte dogmática de la Constitución y materializan el procedimiento de aplicación de su noción central de Estado constitucional y social de derecho en el Ecuador.

La parte monetaria que contienen los artículos 302 y 303 de la Constitución no hacen una referencia explícita a la dolarización sino a las necesidades de la política monetaria por administrar la liquidez en función del régimen de desarrollo, es decir, el cumplimiento de la garantía de los derechos. Sin embargo, es necesario una atenta mirada a lo que determina más específicamente el artículo 302 de la Constitución con respecto a la liquidez monetaria: 

i)             Establecer niveles y relaciones entre tasas de interés pasivas y activas en función del ahorro y la inversión; 

ii)            la estabilidad del sistema de precios; 

iii)          mantener los equilibrios monetarios en la balanza de pagos; y ,

iv)          garantizar la estabilidad económica como el máximo nivel de empleo y producción sostenibles en el tiempo (Art. 284 numeral 7).

De otra parte, es necesario indicar que como parte de la política económica, la política monetaria y financiera deben formar parte del régimen de desarrollo y, en consecuencia, del sistema nacional de planificación pública. Además, deben cumplir con los objetivos de la política económica definidos en el artículo 284 de la Constitución, en especial el numeral 1: “Asegurar una adecuada distribución del ingreso y de la riqueza nacional”.

Sin embargo, puede advertirse que la función más importante que tiene cada una de estas Juntas de Política y Regulación no están ni coordinadas, ni armonizadas, ni tampoco en convergencia con el Plan Nacional de Desarrollo y con el régimen de desarrollo y el régimen del buen vivir, y se le adscriben, además, asuntos que no son de su competencia, como los servicios de atención integral de salud prepagada.

En efecto, si se analiza más detenidamente las funciones y facultades, como potestades de estos cuerpos colegiados se puede advertir que la Junta de Política y Regulación Financiera, se concentra en los procedimientos que norman, definen y estructuran al sector financiero privado, sin relación alguna con el régimen de desarrollo y el sistema económico definido en la Constitución, ni tampoco con los objetivos de la política económica. Es decir, la regulación de las entidades financieras ya las establece la Superintendencia de Bancos, cuya estructura institucional forma parte de la Función de Transparencia y Control Social y está prevista en el artículo 213 de la Constitución. 

La Junta de Política y Regulación financiera, a través de las funciones de regular la creación, constitución, organización, actividades, operación y liquidación de las entidades financieras, en realidad, está duplicando las funciones y atribuciones que le corresponden a la respectiva Superintendencia, y asume funciones de control social. Al duplicar sus funciones, en realidad se está yuxtaponiendo a la capacidad regulatoria y sancionatoria de la Superintendencia respectiva, lo que ocasiona un escenario de inseguridad jurídica, porque las entidades financieras tendrían, de hecho, dos instancias de regulación que, ni siquiera están coordinadas entre sí, de una parte la Superintendencia respectiva y, de otra, esta Junta de Política y Regulación Financiera.

Sin embargo, es necesario precisar que el alcance regulatorio de esta Junta de Política y Regulación Financiera excede sus competencias, porque regulará también al sistema de seguridad social. Si bien es cierto que el Artículo 368 de la Constitución establece que el Estado normará, regulará y controlará las actividades relacionadas con la seguridad social, también es cierto que el régimen regulatorio y de control se define desde los criterios de la Función de Transparencia y Control Social. 

Puede también advertirse que las funciones previstas para la Junta de Política y Regulación Financiera, están totalmente desconectadas de todo el sistema económico y del deber-ser de la política económica e, incluso, de lo previsto para el sector financiero por la propia Constitución, que le define un rol exclusivo de intermediación financiera de acuerdo al Artículo 308. 

Se produce, en efecto, una desconexión que afecta la capacidad que la formulación de esas políticas permitan cumplir con la garantía de derechos, al mismo tiempo que generan asimetrías dentro del sistema económico en beneficio del sector financiero privado. En consecuencia, esa capacidad de formulación de políticas financieras y monetarias, al no estar integradas de manera coherente con el sistema nacional de planificación, con el sentido que deben tener las políticas públicas de garantizar el efectivo goce de los derechos constitucionales, son inconstitucionales. Una política pública que intente formular políticas financieras y monetarias por fuera del ámbito de los derechos y en función de intereses corporativos, desnaturaliza la noción misma de Estado Constitucional de derechos y justicia. 

En el caso de la Junta de Política y Regulación Monetaria, se puede advertir que se produce una transformación cualitativa del sentido que tiene en la Constitución tanto el régimen de desarrollo cuanto la política económica. El régimen de desarrollo busca la planificación de las políticas públicas para crear las mejores condiciones para la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales de existencia de la población, en donde el ser humano es el sujeto y fin en armonía con la naturaleza y en donde se reconoce la diversidad de los sectores económicos; mientras que el primer objetivo de la política económica es la redistribución del ingreso y la riqueza. 

En cambio, en las facultades de la Junta de Política y Regulación Monetaria se puede observar que se la orienta exclusivamente a mantener la dolarización y a sostener al sistema financiero. La Constitución en el artículo 302 define las coordenadas de la política monetaria: democratizar las tasas de interés, estabilizar el sistema de precios, mantener los equilibrios monetarios de la balanza de pagos, y garantizar la estabilidad económica en el sentido definido por el Artículo 284 numeral 7. Ninguna de estas políticas monetarias establecidas por la Constitución se cumplen con la Junta de Política y Regulación Monetaria. 

Se establece como primera función la de preservar la integridad y sostenibilidad de la dolarización, pero nunca se menciona el equilibrio en balanza de pagos como condición de posibilidad para sostener la dolarización. Más bien, se pone al Banco Central del Ecuador como garante del sistema financiero. Es decir, esta primera función para la Junta de Política y Regulación Monetaria, convierte al Banco Central del Ecuador en una especie de prestamista de última instancia en función exclusiva del sistema financiero privado.

Por eso no existe ninguna referencia a las disposiciones constitucionales en materia de política monetaria, y tampoco ninguna adscripción al sistema de planificación, al sistema económico y al régimen de desarrollo. En consecuencia, la conformación de estas Juntas y las funciones que se definen como las más importantes, no contemplan lo establecido en el artículo 280 sobre su observancia obligatoria al Plan Nacional de Desarrollo; contradicen lo establecido en el artículo 284 numeral 1, violentan el derecho a la seguridad jurídica contemplado en el artículo 82, entran en contradicción con el artículo 302 numeral 4; se yuxtaponen y asumen competencias de control social que no les competen y afectan al artículo 213, y también a los artículos 358, 361 y 362.

En consecuencia, se solicita que la Corte Constitucional declare inconstitucional los artículos 11 y 39 de la Ley Orgánica Reformatoria del COMYF para laDefensa de la Dolarización,por entrar en contradicción con los siguientes artículos constitucionales: 82, 280, 284, 302 numeral 4, 311, 358, 361 y 362.

4.2.8.  La inconstitucionalidad de la Regla de Respaldo 

 

Uno de los aspectos más complejos y también conflictivos es la adición de una normativa nueva para la política monetaria y que altera también la política fiscal, es la regla de respaldo, que la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización la establece de la siguiente manera:

 

Artículo 29.- Sustitúyase el artículo 33 del libro 1 del Código Orgánico Monetario y Financiero por el siguiente: “Artículo 33.- Regla de Respaldo. Dentro del balance general del Banco Central del Ecuador se crean los siguientes sistemas:

Primer sistema: En el pasivo de este Sistema se registrarán las especies monetarias nacionales acuñadas por el Banco Central del Ecuador que se encuentren en circulación, los Títulos del Banco Central (TBC) a los que se refiere el artículo126 de este Código, cualquier otra obligación directa con el público y los depósitos de otras sociedades de depósito, que comprenden: bancos privados, mutualistas, cooperativas de ahorro y crédito, bancos públicos con depósitos a la vista. Estos pasivos deben ser cubiertos en un cien por ciento con los activos de la reserva internacional.

Segundo Sistema:En el pasivo de este Sistema se registrarán los depósitos de otras entidades financieras que incluyen la Corporación Financiera Nacional B.P., el Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, otras entidades financieras del sector público e intermediarios financieros que no capten depósitos a la vista del público. Estos pasivos serán cubiertos con los activos de la reserva remanentes una vez cubierto el Primer Sistema y deberán ser equivalentes al ciento por ciento de los pasivos de este sistema.

Tercer Sistema:En el pasivo de este Sistema se registrará los depósitos del Sector Público No Financiero (SPNF), de personas jurídicas particulares debidamente autorizadas, en el Banco Central del Ecuador y las transferencias a través del Sistema de Pagos pendientes de liquidación, así como el endeudamiento externo propio del Banco Central del Ecuador. Estos pasivos deben ser cubiertos en un cien por ciento con los activos de las reserva internacional, una vez que se haya cubierto plenamente el segundo.

Cuarto Sistema:Registra el resto de cuentas del activo y del pasivo del Banco Central del Ecuador, incluyendo las cuentas de patrimonio y resultados. Una vez cubierto el Tercer Sistema, su remanente se adicionará a los activos que cubren este Sistema.

Los pasivos de un sistema de menor prelación no podrán honorarse con los activos de los precedentes.

La Junta de Política y Regulación Monetaria determinará y publicará la metodología de distribución de los activos y pasivos de cada uno de los sistemas. La publicación del balance general del Banco Central del Ecuador, clasificado en los cuatro sistemas, se realizará con una periodicidad mensual”.

Para comprender su complejidad y su alcance se hace necesario una explicación previa sobre su significado. El sistema de dolarización del Ecuador no necesita respaldo a la circulación monetaria, porque el respaldo al dólar americano lo establece directamente la Reserva Federal Americana (FED). El dólar americano es la unidad de cuenta del comercio mundial y, por tanto, reduce los costos de transacción del comercio cuando se utiliza al dólar como moneda nacional. Actúa, en ese sentido, bajo la lógica de la traducción: para saber el valor de un bien o servicio en el comercio mundial, se lo “traduce” a su valor en dólares. Pero cambiar una moneda de cualquier país al dólar implica un precio por esa transacción, por esa información y por esa relación. Cuando un país adopta el dólar como moneda oficial elimina esos costos de “traducción” de moneda, aunque pierde los ingresos por la acuñación de su propia moneda (señoriaje), al tiempo que pierde también la capacidad de emisión de su política monetaria.

En el caso del Ecuador, el sistema de dolarización se sostiene en lo fundamental por los flujos de la balanza de pagos, en donde las exportaciones, remesas y créditos externos, financian las importaciones, transferencias y pagos de deuda externa. El Banco Central del Ecuador sostiene las especies monetarias en circulación mientras que los bancos privados expanden la masa monetaria a través del crédito bancario.  

Los niveles de liquidez se controlan a través de los siguientes mecanismos: (i) el encaje bancario (que oscila entre 2% y 5% dependiendo del monto de los depósitos); (ii) del Coeficiente de Liquidez Doméstica; (iii) de los Requisitos Mínimos de Liquidez; y, (iv) del Impuesto a la Salida de Divisas (ISD), que actúa como un impuesto de comportamiento para disuadir la fuga de capitales. El artículo 15 del Código Orgánico Monetario y Financiero, además, ponía límites y condiciones a la fuga de capitales, al sobreendeudamiento financiero privado, a la capacidad de crear contingentes y la obligación de ingresar las divisas del comercio exterior. Sin embargo, las reformas monetarias contenidas en la Ley para la Defensa de la Dolarización eliminaron este artículo.

La dolarización, de su parte, se mide a través de un indicador monetario que se denomina Liquidez Total o M2, y es el resultado de la agregación de las Especies Monetarias en Circulación (EMC), los Depósitos a la Vista, el Dinero Electrónico, la emisión monetaria de monedas, y el cuasidinero (en lo fundamental constituido por el crédito bancario). La circulación del dinero se mide en una economía a través del denominado multiplicador monetario, y da cuenta del número de transacciones de una unidad monetaria desde que sale de la ventanilla de un banco hasta que retorna.

En el siguiente gráfico puede apreciarse el crecimiento de la oferta monetaria total desde el año 2008 que se aprobó la Constitución Ecuatoriana en donde se elimina la independencia del Banco Central:

Fuente: Boletín Estadístico Mensual, Banco Central del Ecuador, varios años

El gráfico anterior relaciona el crecimiento de la liquidez total desde el año 2007 hasta enero del año 2021 en USD, con el comportamiento de las reservas internacionales para el mismo periodo. Puede apreciarse que no existe ninguna relación entre los dos comportamientos. Esto quiere decir que la dolarización (M2), que alcanza un tamaño de 63,1 mil millones en enero del año 2021, no tiene relación con las posiciones de reservas internacionales. Son comportamientos divergentes que no se relacionan.

La primera y más importante conclusión del gráfico anterior es que no existe relación entre la dolarización (medida como liquidez total) con respecto a las reservas internacionales. La dolarización funciona en un andarivel diferente a las reservas internacionales. Es decir, las reservas internacionales no sustentan ni respaldan a la dolarización. 

De otra parte, puede apreciarse que hay un crecimiento importante de la liquidez que tiene relación con el tamaño de la economía más que con las reservas internacionales. La economía pasó a crecer de alrededor de 46 mil millones de dólares nominales en el año 2007 a cerca de 107 mil millones de dólares en el año 2014 y 96 mil millones de dólares en el año 2020, un decrecimiento que se debe en parte a los efectos de la crisis sanitaria provocada por la pandemia del Covid-19. La dolarización, por tanto, está en relación directa con el crecimiento de la economía ecuatoriana y con la balanza de pagos.

Las reservas internacionales, de su parte, dan cuenta de los activos del Banco Central, entre ellos el oro monetario, las posiciones de reserva en el FMI, depósitos en el exterior, y sus pasivos que son las cuentas en el exterior que poseen básicamente instituciones públicas. Sirven para garantizar las transferencias desde el Banco Central del Ecuador en pagos al exterior, básicamente, del sector público. Su volumen no está en relación con la dolarización porque no sirve de respaldo a ella, sino a las necesidades de transferencias y pagos al exterior desde el Banco Central del Ecuador.

En consecuencia, la dolarización no necesita de ninguna regla de respaldo. Necesita de un control de la balanza de pagos que asegure sus equilibrios monetarios tal como lo establece la Constitución en su Artículo 302 numeral 4, por lo que no existe ninguna justificación real para la expedición de la ley de defensa de la dolarización, distinta a un mandato del FMI sustentado en criterios ideológicos, tal como se demuestra con la simple lectura del Acuerdo de Facilidad Ampliada suscrito el mes de marzo del año 2019 con el FMI:

Segun este documento, suscrito por el Gobierno Nacional, “Se introducirá un nuevo marco legal que requerirá que el banco central, con el tiempo, cubra todos sus pasivos frente a los bancos con reservas internacionales. Esto sería consistente con la necesidad en las economías dolarizadas de una regla de respaldoque respalde los pasivos específicos del banco central (es decir, las reservas de los bancos públicos y privados en el banco central y la moneda nacional (monedas) en circulación) con activos de reserva internacionales. Sin embargo, se necesita un período de transición antes de que se puedan acumular reservas suficientes para cumplir plenamente con este requisito”. (cursivas mías).(IMF, 2019, p. 21)

En ese contexto, la regla de respaldo monetario para el esquema de dolarización que introduce  la Ley de Dolarización, no obedece a razones constitucionales sino acata una condición de un organismo internacional de crédito cuando determina que las reservas internacionales ahora deben servir para respaldar no solo los pasivos públicos, sino también los privados.

Esa indiscriminada incorporación de pasivos al balance del Banco Central del Ecuador y su necesario respaldo monetario con las reservas internacionales, implica las siguientes transformaciones macroeconómicas:  i) la convergencia de las reservas internacionales con el balance del Banco Central del Ecuadorpara servir de respaldo para transacciones al exterior en orden de prelación del sector privado hacia el sector público;  ii) la convergencia del balance del Banco Central del Ecuadory las reservas internacionales hacia el endeudamiento público;  y,  iii) la convergencia de todos ellos con los pasivos del sistema financiero privado en el Banco Central del Ecuador(básicamente depósitos por encaje y depósitos excedentarios para transferencias al exterior), para respaldar transferencias privadas al exterior con la utilización de recursos públicos. 

Todo ello que contradice claras disposiciones constitucionales sobre la deuda externa pública pues se pretende que el Banco Central respalde con sus propios activos externos, es decir, las reservas internacionales, los pasivos de todo el sistema (“to cover all its liabilities vis-à-vis banks with international reserves”).  

A esta maniobra que transforma de forma trascendente no solo la arquitectura institucional del Banco Central sino de todo el esquema de dolarización, el FMI lo denomina regla de respaldo(Backing rule), porque le obliga a asumir al Estado por la vía de las reservas internacionales un rol de garantía y aval de las transferencias al exterior que pueda realizar el sistema financiero privado. Esto altera todo el esquema de dolarización de la economía en la cual el flujo monetario dependía de la balanza de pagos, la intermediación financiera sometida a controles de liquidez y reserva, y la función del banco central como administrador y proveedor de las especies monetarias en circulación. 

De esta forma El FMI cambia la forma por la cual ha funcionado la dolarización y le otorga al Banco Central del Ecuador una función que hasta antes de la aprobación de estas reformas monetarias no tenía: aquella de respaldar con sus propias reservas internacionales los pasivos del conjunto del sistema financiero interno tanto público como privado. Para lograr ese respaldo se necesitan de niveles de reservas monetarias que el país no posee y, probablemente nunca tendrá. Por ello, el FMI advierte que “un periodo de transición será necesario” para acumular “las suficientes reservas internacionales” que garanticen la regla de respaldo que propone el FMI y que se recogen puntualmente en las reformas monetarias aprobadas por la Asamblea Nacional.

En este sistema de balances aprobado por la Asamblea Nacional existe un pasivo que está respaldado por su activo correspondiente. Los balances del Banco Central del Ecuador expresan el manejo y gestión de la liquidez nacional con recursos públicos que incluyen el encaje bancario. Sin embargo, se produce una distorsión en este sistema de cuatro balances cuando se establece un orden de prelación en el cual consta como primera prioridad el sector financiero privado, y se relega al tercer sistema el sector público no financiero. 

En efecto, en primer lugar, se incorpora en el pasivo del banco central a los pasivos del sistema financiero privado (denominados como ODS, otras sociedades de depósito y comprenden: bancos, seguros, cooperativas de ahorro y crédito), a los títulos Banco Central que de acuerdo a la reforma solo pueden negociarse con el sector privado, y los obliga a respaldarlos en conjunto con activos que provienen de las reservas internacionales. Una vez que se respaldan esos pasivos básicamente privados, se crea un segundo balance en donde consta el banco de la seguridad social y la banca pública de desarrollo. En un tercer nivel de prelación, se registran los pasivos del sector público no financiero, que incluye a los GAD y universidades, además de endeudamiento externo propio del banco central, que se respaldarán con el remanente que queden de las reservas internacionales. En cuarto lugar están los propios pasivos del banco central “incluyendo las cuentas de patrimonio y resultado” (Art. 33).

Una vez establecido este sistema de cuatro cuentas, el penúltimo inciso del artículo 83, que sustituye el artículo 137 del Libro 1 del Código Orgánico Monetario y Financiero, establece lo siguiente:

“En caso de que la reserva internacional disminuya o, pueda disminuir o alcanzar niveles que puedan poner en peligro las políticas del Banco Central del Ecuador, incluida la regla de respaldo establecida en este Libro, y el Banco Central del Ecuador no pueda remediar dicha disminución, el Directorio recomendará una política al ente rector de las finanzas públicas para remediar esta situación.”

Esto significa que la regla de respaldo se basa, en última instancia, en política fiscal, es decir, cuando las reservas internacionales no cubran los pasivos del sistema de cuentas, entonces el Banco Central deberá solicitar al ente rector que utilice recursos fiscales para cubrirlos. El ente rector de las finanzas públicas, deberá transferir recursos fiscales que estaban asignados para cubrir otras necesidades fiscales, para “remediar” las brechas de las reservas internacionales.

En ese contexto, la regla de respaldo pone en peligro la sostenibilidad fiscal, la estructura económica, y el esquema de dolarización. Se convierte en el tributo a la ortodoxia del FMI que no puede pensar al mundo por fuera de sus propias prescripciones teóricas. La dolarización no necesita de ninguna regla de respaldo. Pero las reformas monetarias aprobadas por la Asamblea Nacional, a pesar de las múltiples advertencias realizadas, asume a obligaciones monetarias al Estado cuyas consecuencias pueden ser dramáticas y catastróficas. Para adoptar la regla de respaldo, en efecto, se debe cambiar al esquema de dolarización.

Ahora bien, como se sabe, todo pasivo, por definición contable, es una deuda. Un pasivo (deuda) debe compensarse con un activo para equilibrar el balance. En este caso, el activo que respalda a un pasivo (los depósitos de OSD) son las reservas internacionales. Para equilibrar el balance del Banco Central, se necesitan utilizar recursos públicos de las reservas internacionales para garantizar pasivos privados de las Otras Sociedades de Depósito. Esto implica una transferencia de pasivos privados con activos públicos. Esto entra en contradicción directa con el Artículo 290 numeral 7 de la Constitución que “prohíbe la estatización de las deudas privadas”. En efecto, la integración del pasivo de OSD en el balance del Banco Central del Ecuador y la adscripción de primer orden de prelación por sobre el sector público, para que puedan utilizarse directamente los recursos de las reservas internacionales, que no pertenecen a las OSD, constituye prácticamente una estatización de pasivos privados y un respaldo a recursos privados con fondos públicos que está prohibido por la Constitución.

De otra parte, la Constitución en su Artículo 297 establece que todo programa financiado con recursos públicos tendrá objetivos, metas y un plazo predeterminado para ser evaluado en el Plan Nacional de Desarrollo. Además, establece que las instituciones y entidades que reciban o transfieran bienes o recursos públicos se someterán a las normas que las regulan y a los principios y procedimientos de transparencia, rendición de cuentas y control público. La incorporación en el primer sistema del balance del Banco Central de las Otras Sociedades de Depósito, no tiene relación alguna con el Plan Nacional de Desarrollo, y la reforma monetaria no prevé ningún mecanismo de transparencia, rendición de cuentas ni control público en la utilización de estos recursos públicos, por lo tanto, contradice expresas disposiciones constitucionales establecidas al efecto.

La reforma que establece el balance de cuatro sistemas afecta al artículo 302 numeral 1 de la Constitución que establece que el objetivo de la política monetaria es: “Suministrar los medios de pago necesarios para que el sistema económico opere con eficiencia”. La reforma que plantea el balance de cuatro sistemas, pone a disposición de las OSD privadas la liquidez pública de las reservas internacionales como primera prelación. Esto significa que las OSD pueden utilizar los recursos públicos de las reservas internacionales para realizar sus pagos y transferencias al exterior, de tal manera que transferirían la liquidez que sostiene las especies monetarias en circulación y los depósitos a la vista, y que son la primera línea de la dolarización, hacia las prioridades de las OSD. 

Esto debilita los medios de pago y pone en riesgo la liquidez del sistema de dolarización y afecta la disposición constitucional de mantener el equilibrio monetario en balanza de pagos de acuerdo al Artículo 302 numeral 4 de la Constitución. Al poner en riesgo la dolarización ponen en riesgo la estabilidad económica del país.

El balance de cuatro sistemas plantea una contradicción directa al artículo 308 de la Constitución que establece que la regulación y el control del sector financiero privado “no trasladarán la responsabilidad de la solvencia bancaria ni supondrán garantía alguna del Estado”. Al respaldar con las reservas internacionales los pasivos de las OSD, se establece una garantía pública al sector financiero privado que está determinantemente prohibido por la Constitución. La reforma que establece el balance de cuatro sistemas también no guarda el principio de paralelismo de las formas y contradice normas expresas de la Constitución que pueden llevar a una situación de inseguridad jurídica, por tanto, entra en contradicción con el artículo 82 de la Constitución. 

De otra parte, al establecer un balance contable para el Banco Central en el cual se relega al sector público a un tercer balance en orden de prelación, entra en contradicción directa con el artículo 277 numerales 1, 2 y 5, porque impide que el Estado pueda utilizar recursos públicos para garantizar los derechos constitucionales, afecta la capacidad del Estado de dirigir, planificar y regular el proceso de desarrollo, y afecta al orden jurídico y a las instituciones porque instaura una asimetría entre el sector público y el sector privado y esto va en contra del régimen de desarrollo establecido en el artículo 275.

Pero además, la regla de respaldo está asociada también a otros procesos que afectan y vulneran la Constitución. En efecto, en virtud que se dispone que se utilicen recursos fiscales para compensar las disminuciones de las reservas internacionales, cuando el Banco Central no pueda remediar esta disminución (reforma al artículo 137 del Código Orgánico Monetario y Financiero), se obliga a cambiar el sentido del endeudamiento público, que esta vez estará orientado a cubrir las posiciones de reserva internacional, en clara contradicción con el artículo 290 numeral 3 que establece que con deuda pública externa se financiará exclusivamente programas y proyectos de inversión para infraestructura.

Por lo tanto,  en atención a los argumentos desarrollados en este epígrafe,  se solicita que la Corte Constitucional declare inconstitucional las siguientes normas de la reforma monetaria de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización: el Artículo 29 de la ley de defensa de la dolarización porque lasreglasque introduce contradicen el contenido y alcance de los artículos 290.7; 290.3; 277.1; 277.2; 277.5; 275,  290.7; 297;  302.4 y 308 de la Constitución.  Además, se solicita a la Corte que declare lainconstitucionalidad del penúltimo inciso del artículo 83, que sustituye el artículo 137 del Código Orgánico Monetario y Financiero, por cuanto contradice las disposiciones contenidas en el numeral 3 del Artículo 290 de la Constitución.

 

4.2.9    La vulneración del articulo 3.1 de la Constitución por la introducción de la prohibición de financiamiento al gobierno central

 

En la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización aprobada por la Asamblea Nacional, existe laprohibición expresa de financiamiento público al gobierno central de acuerdo al siguiente artículo:

“Artículo 47.- Sustitúyase el artículo 56 del Libro 1 del Código Orgánico Monetario y Financiero por el siguiente:

“Artículo 56.- Prohibición de la financiación monetaria. El Banco Central del Ecuador no proporcionará financiamiento directo ni indirecto al gobierno central, al ente rector de las finanzas públicas, a los gobiernos autónomos descentralizados ni a las instituciones de propiedad pública”.

 

Ahora bien, es necesario indicar queno existe razón económica o macroeconómica alguna que justifique esta norma.La única justificación para prohibir el financiamiento al gobierno y bloquear su acceso a los instrumentos de política monetaria es solamente ideológica. La adscripción a una ideología económica determinada es un hecho absolutamente legítimo en la academia o en la crítica a la política económica de cualquier gobierno, pero se convierte en un acto ilegítimo cuando esa ideología es contraria a los fundamentos de derecho y a las normas constitucionales existentes. En esta ocasión, tanto el poder ejecutivo cuanto la Asamblea Nacional han optado por adscribir y suscribir una norma que le hace mucho daño al país, a la sociedad y a su ordenamiento jurídico.

Desde la publicación del Código Orgánico Monetario y Financiero en el año 2014, el país pudo utilizar sin problema alguno los instrumentos monetarios definidos en esta ley para el financiamiento de las políticas públicas. Gracias a su utilización el nivel de endeudamiento público desde el año 2014 ha sido bajo y el gobierno nunca tuvo atrasos con ninguna entidad pública. 

Sin embargo, esta nueva norma aprobada por la Asamblea Nacional significa que el país se queda sin posibilidad de utilizar los instrumentos de política monetaria para el financiamiento del gobierno central, lo que contradice tanto el artículo 302 cuanto el 303 de la Constitución que establecen la obligación de utilizarlos para proveer liquidez y fomentar el desarrollo del país. En el supuesto no consentido que el país alcance un consenso para dejar de usar instrumentos de política monetaria, como autoriza la Constitución, para eliminar todo financiamiento al gobierno central ello ameritaría una reforma constitucional, no únicamente una reforma legal.

La prohibición de financiamiento al gobierno central no es un tema menor ni tampoco circunstancial. Tampoco es un tema solo técnico sin incidencia en la vida cotidiana del país. Esta norma impide la utilización de instrumentos absolutamente legales y legítimos, para resolver problemas de liquidez inmediata. Las consecuencias de su aprobación significan que el gobierno no podrá cumplir con los atrasos a los Gobiernos Autónomos Descentralizados, que al segundo semestre de 2021 se calculan en cerca de dos mil millones de dólares. Significa que tampoco podrá cumplir con sus pagos y transferencias pendientes al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, IESS, lo que pone en grave riesgo financiero y actuarial a esta institución. Significa que no podrá cumplir con proveedores del Estado que siguen con pagos atrasados. Tampoco podrá ayudar al ISSPOL de la quiebra inminente.

Los instrumentos tradicionales de política monetaria son los siguientes: (i) las tasas de interés; (ii) el encaje bancario; (iii) los títulos Banco Central (TBC); (iv) las operaciones de ventanilla de redescuento; y, (v) las operaciones de mercado abierto. Además de estos instrumentos, el Código Orgánico Monetario y Financiero definió instrumentos específicos para mantener el sistema de dolarización: (i) las reservas de liquidez; (ii) la proporción de liquidez doméstica; y, (iii) la composición de liquidez total. Estos tres últimos instrumentos de liquidez se eliminaron en las reformas monetarias en el artículo 68. Esta eliminación también guarda correspondencia con la eliminación del artículo 15 del COMYF que establecía límites y condiciones a las posiciones de activos externos del sistema financiero privado, así como los niveles de deuda y niveles de contingentes. 

En las reformas monetarias de la Ley para la Defensa de la Dolarización por supuesto que subsisten los instrumentos tradicionales de política monetaria, pero han sido neutralizados de toda posibilidad que el Estado Central haga uso de ellos, y, en un acto que ejemplifica el tono corporativo de estas reformas monetarias, se transfiere íntegramente estos instrumentos monetarios al control y manejo exclusivo del sector financiero privado.

Estos tradicionales instrumentos de política monetaria, en efecto, no pueden ser ni eliminados ni derogados porque eso implicaría que el país renunciaría a la política monetaria y financiera y, por tanto, renunciaría a establecer reglas de juego para sus mercados financieros y mercados monetarios, lo cual es imposible en una sociedad moderna y globalizada. En consecuencia, lo que en realidad hace la reforma monetaria de la Ley para la Defensa de la Dolarización es cambiar el sentido que tienen esos instrumentos de política monetaria para desconectarlos de su capacidad de servicio al sector público y más bien ponerlos directamente en beneficio del sector financiero privado. Es un acto de política corporativa y colusoria evidente.

Los instrumentos de política monetaria existen en la ley y deben existir necesariamente. Todos los países del mundo los poseen y, además, son instrumentos imprescindibles en contextos de tipo de cambio fijo como el sistema de dolarización de la economía. Esos instrumentos monetarios permiten calibrar y establecer los niveles de liquidez de la economía, permiten también la planificación de las necesidades de liquidez del gobierno tanto en el corto como en el mediano y largo plazo. Gracias a esos instrumentos de política monetaria, el gobierno puede planificar y sostener las metas del Plan Nacional de Desarrollo. Estos instrumentos monetarios, además, son absolutamente imprescindibles para el financiamiento del déficit fiscal global del gobierno central. Gracias a ellos, el Estado puede aliviar la presión que tiene de emitir bonos soberanos en los mercados financieros internacionales y puede utilizar los niveles de ahorro interno y garantizar su rendimiento y seguridad en el largo plazo. Si se prohíben su utilización entonces, el Estado estaría obligado a endeudarse solamente en el mercado financiero internacional.

Las reformas monetarias contenidas en la Ley para la Defensa de la Dolarización alteran el contenido de estos instrumentos de política monetaria, y alejan al Estado de su utilización y, en cambio, permiten la utilización de estos instrumentos que son públicos, solamente por operadores privados. Se trata de un acto de corporativismo de la política económica que entrega la política monetaria directamente al control de los bancos privados y operadores financieros privados.

Es un acto que altera la visión de derechos, la visión de la ética pública en la utilización de recursos públicos y que provoca graves distorsiones en la economía nacional por los siguientes motivos:

(i)                    Porque entrega la definición del sistema de tasas de interés a las decisiones que provienen directamente desde el sector financiero privado, lo que provoca, necesariamente un incremento de las tasas de interés, por cuanto los bancos disputan entre ellos por captar el ahorro nacional y, para hacerlo, utilizan tasas de interés cada vez mayores, y, a través de ello se provoca el encarecimiento del crédito y la creación de una burbuja especulativa-financiera como aquella de 1994-1999.

(ii)                   Porque se distorsiona el sentido que tienen los Títulos Banco Central TBC(Artículo 126 del COMYF), que son mecanismos monetarios que se utilizan para invertir el ahorro interno manejado por el Banco Central en obligaciones emitidas por el ente rector de las finanzas públicas para, de esta manera, aliviar la necesidad del gobierno de buscar recursos por la vía de la emisión de bonos soberanos en los mercados financieros internacionales, y permitir que el gobierno central no caiga en atrasos ni tenga problemas de liquidez inmediata;

(iii)                 Porque excluye de las operaciones de ventanilla de redescuento a las obligaciones emitidas por el ente rector de las finanzas públicas o emitidas por el resto del sector público, y solo permite que se negocien valores provenientes de activos financieros del portafolio del sistema financiero privado;

(iv)                 Establece a las operaciones de mercado abierto exclusivamente para propósitos de liquidez de corto plazo a las instituciones del sistema financiero privado, a través de operaciones de reporto o compra de valores emitidos por el Banco Central del Ecuador;

(v)                   Porque implica prácticamente la privatización de toda la política monetaria,  la transferencia de todo el ahorro nacional público de forma directa al sector financiero privado, la neutralización de financiar operaciones financieras desde el Banco Central para aliviar la liquidez del ente rector de las finanzas públicas, y obliga a que el único mecanismo de financiamiento del ente rector de las finanzas públicas sea la emisión de bonos soberanos de deuda, es decir, privatiza todo el endeudamiento público. 

 

Como puede apreciarse, la reforma monetaria aprobada en la Ley de Defensa de la Dolarización distorsiona todo el sentido de la política monetaria y, prácticamente, la pone al servicio exclusivo del sector financiero privado. Esto afecta directamente la forma misma del Estado constitucional de derechos y justicia porque lo transforma a la larga, en un Estado corporativo.

Esta disposición impide planificar el desarrollo nacional conforme lo establece el Art. 3 numeral 5, porque no permite utilizar los recursos públicos ya que ha prohibido al gobierno central su utilización. Esta prohibición afecta la capacidad de financiamiento de las políticas públicas y tiene un carácter claramente regresivo en materia de derechos porque restringe las capacidades del Estado para su financiamiento y realización, en ese sentido entra en contradicción con la disposición constitucional contenida en el Art. 11 numeral 8.

Daña el derecho a la vida digna contenido en el Art. 66 numeral 2, porque el Estado no tiene ninguna capacidad de financiarla a pesar de existir los instrumentos que permitirían hacerlo. Afecta también al Art. 85 y la capacidad de formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y prestación de servicios públicos que garanticen los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, en especial lo establecido en el numeral 1 que indica que las políticas públicas se orientarán a hacer efectivos el buen vivir, y el numeral 3 que establece que el Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la ejecución de las políticas públicas,  la prestación de bienes y servicios públicos. En este caso, se provoca una distorsión monetaria que impide que el Estado tenga a su disposición los recursos monetarios y la utilización de instrumentos de política monetaria para poder financiar las políticas públicas y la realización y materialización de los derechos.

Afecta el cumplimiento del régimen de desarrollo definido en el Artículo 275 porque ya no pueden integrarse de forma sostenible y dinámica el sistema económico con el sistema político, ni socio-cultural ni ambiental, porque se ha producido una fractura importante en el sistema económico al separar la política monetaria de toda política económica. Entra también en contradicción con el Artículo 276 numeral 2 que establece que el régimen de desarrollo tendrá como objetivo: “construir un sistema económico justo, democrático, productivo, solidario y sostenible basado en la distribución igualitaria de los beneficios del desarrollo, los medios de producción y en la generación de trabajo digno y estable”. Como pudo apreciarse en el análisis de la norma, esta separa de manera arbitraria al Estado de la utilización de instrumentos monetarios, por tanto, afecta el principio de justicia, solidaridad y distribución igualitaria de beneficios del desarrollo económico.

Esta normativa, también entra en contradicción con el Artículo 280 constitucional sobre la obligatoriedad de sujeción de todas las políticas, programas y proyectos al Plan Nacional de Desarrollo, porque al entregar instrumentos de política monetaria de forma específica al sector financiero privado se altera el sentido de la planificación económica. También afecta esta disposición al Artículo 284 numeral 1 que establece la distribución adecuada del ingreso y de la riqueza. Afecta también lo dispuesto por la Constitución en su artículo 297 en el sentido que toda institución que reciba recursos públicos debe someterse a las normas y principios de transparencia, rendición de cuentas y control público. En efecto, al entregar al sector financiero privado los instrumentos de política monetaria, la ley para la Defensa de la Dolarización no ha establecido ningún mecanismo en virtud del cual el sistema financiero dé cuenta de la transparencia y del control público sobre esos recursos. Afecta lo establecido, además, en el artículo 302 numeral 1, 2 y 3, en los cuales se establece que se debe asegurar la liquidez necesaria para operar con eficiencia, con seguridad y para el desarrollo del país.

La norma aprobada entra en plena contradicción con la disposición constitucional contenida en el artículo 308 que establece que el sector financiero privado no trasladará la responsabilidad de solvencia bancaria ni supondrá en ningún momento garantía alguna al Estado. Afecta al artículo 310 porque impide que la banca pública de desarrollo pueda tener los recursos para la prestación sustentable, eficiente, accesible y equitativa de servicios financieros para alcanzar los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo. La norma también afecta tanto al artículo 334 numeral 5 que establece que el Estado promoverá los servicios financieros públicos y la democratización del crédito, cuanto el artículo 338 que define que el Estado promoverá el ahorro interno como fuente de inversión productiva del país.

En consecuencia, la norma que impide el financiamiento al gobierno por parte del Banco Central del Ecuador, no está adecuada ni formal ni materialmente con los derechos establecidos en la Constitución, por lo que carece de eficacia jurídica.

Por lo tanto, se solicita que la Corte Constitucional declare inconstitucional el Artículo 47 de la ley demandadaporque entra en contradicción con los siguientes artículos constitucionales: 3.5; 82; 84; 11.8; 66.2; 85.1; 85.3; 275; 276.3; 308; 284.1; 297; 302.1; 302.2; 303.3; 310; 334.5; y  338 de la Constitución.

 

4.2.10.  La vulneración del principio de seguridad jurídica derivada de la liberalización de las tasas de interés

La Ley para la Defensa de la Dolarización, establece la siguiente regla: 

“Artículo 80.- Sustitúyase el artículo 130 del Libro 1 del Código Orgánico Monetario y Financiero por el siguiente:

 

“Art. 130.- Tasas de interés.-La Junta de Política y Regulación Monetaria establecerá el sistema de tasas de interés para las operaciones activas y pasivas del sistema financiero nacional y demás tasas requeridas por la ley. Se prohíbe el anatocismo”.

 

El anterior artículo establecía lo siguiente:

 

“Artículo 130.- Tasas de interés. La Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera podrá fijar las tasas máximas de interés para las operaciones activas y pasivas del sistema financiero nacional y las demás tasas de interés requeridas por la ley, de conformidad con el artículo 14 numeral 23 de este Código”. 

 

Esta reforma al eliminar la capacidad de la junta de establecer techos máximos a las tasas de interés,  libera al mercado financiero y propicia la generación de burbujas especulativas financieras, que atentan contra la seguridad jurídica y los derechos de los ciudadanos.

La liberalización de las tasas de interés y de los controles que son inherentes al modelo de negocios del sector financiero-bancario son de larga data y cada vez que una sociedad ha optado por hacerlo ha pagado con crisis financieras que se convierten, por la capacidad de los bancos centrales de ser prestamistas de última instancia, en crisis monetarias y en crisis económicas. Quizá uno de los ejemplos más recientes sea la liberalización del sistema financiero norteamericano en el cual se permitió a los bancos que operen a la sombra de la regulación (la “shadow bank”), para realizar operaciones no permitidas como empaquetar hipotecas y venderlas a operadores financieros para que las utilicen como garantías para otro tipo de negocios. De esta manera, los bancos sacaban de su propio balance los créditos hipotecarios y transferían el riesgo a otros actores financieros. Al no existir regulación sobre las tasas de interés, ese mecanismo de externalización del balance de los créditos hipotecarios generó una burbuja y los hogares tenían que pagar valores cada vez más altos de sus cuotas hipotecarias, hasta que llegó el momento en el cual dejaron de hacerlo porque su incremento fue tan fuerte que fracturó su relación ingreso-gasto. Como consecuencia de ello, millones de hogares dejaron de pagar sus créditos hipotecarios, los bancos ejecutaron las hipotecas, y los valores que las hipotecas respaldaban se fueron al piso y provocaron la mayor crisis financiera en la historia reciente del capitalismo. A partir de entonces, la Reserva Federal decidió controlar y regular al mercado financiero y evitar nuevamente otra crisis.

Es necesario recordar, para el caso ecuatoriano, que en la Ley General de Instituciones Financieras aprobada en 1994 y que condujo a la formación de la burbuja financiera especulativa que originó la crisis de 1999, existía también una norma similar a la reforma aprobada. En ese entonces se establecía lo siguiente: “Art. 71.- La Superintendencia dictará las normas referentes a las relaciones que deberán guardar las instituciones financieras entre sus operaciones activas, pasivas y contingentes, procurando que los riesgos derivados de las diferencias de plazos, tasas, monedas y demás características de las operaciones activas y pasivas se mantengan dentro de rangos de razonable prudencia”.

Como puede apreciarse, la norma de 1994 dejaba a los bancos privados a que ellos mismos determinen los niveles de tasas de interés “con rangos de razonable prudencia”. El país conoce bastante bien el costo de esta “razonable prudencia”. Fue la laxitud de esta norma la que condujo al país a la crisis de 1999. Por eso, la Corte Constitucional está en la obligación de impedir la liberalización del mercado financiero de tasas de interés, para que la historia no se repita.

La formación de burbujas especulativas, que son concomitantes a la liberación de las tasas de interés, se produce a través de las siguientes dinámicas que han sido identificadas y sistematizadas por la teoría económica: (i) en primer lugar los bancos disputan el ahorro nacional y buscan atraer ese ahorro con tasas de interés de captación más atractivas. Este comportamiento empuja a una competencia hacia arriba a la tasa de interés de captación de ahorro; (ii) al no tener regulación sobre las tasas de interés, los bancos incluso si mantienen el mismo spread (diferencial) entre tasas pasivas y activas, se ven obligados a incrementar las tasas activas a medida que se incrementan las tasas pasivas (o tasas de captación de ahorro); (iii) el incremento de tasas activas conduce a incrementar también las garantías o colaterales exigidos para cada crédito, esto conduce a una inflación en el precio de activos del sector real, en especial los hipotecarios; (iv) las tasas de interés activas crean recesión que implican incremento de la morosidad en el sistema financiero. Al llegar a un nivel crítico, se produce la crisis financiera, o también denominada “crisis sistémica”.

El riesgo de una crisis financiera es tan real con esta disposición que las mismas reformas monetarias de la Ley para la Defensa de la Dolarización ya lo prevén. En el artículo 10 que reforma el artículo 14 del Libro 1 del COMYF, en las nuevas funciones de la Junta de Política y Regulación Monetaria, puede leerse lo siguiente: “5. Normar los criterios y protocolos para determinar la existencia de una crisis sistémica (…)  En el evento de una crisis sistémica la Junta de Política y Regulación Financiera (…) tendrá (…) la atribución exclusiva de adoptar las decisiones y dirigir las acciones que considere necesarias para afrontarla atinentes al sistema financiero nacional (…)”.

Precisamente porque la liberación de la tasa de interés puede conducir a una crisis sistémica, la Constitución ha establecido en el artículo 302 numeral 4 según el cual “el objetivo de la política monetaria es promover niveles y relaciones entre tasas de interés pasivas y activas que estimulen el ahorro nacional y el financiamiento de actividades productivas, con el propósito de mantener la estabilidad del sistema de precios”.  Es decir, la Constitución ordena controlar el precio del dinero y vincularlo al circuito ahorro – inversión. 

La Constitucióntambién establece en su artículo 334 numeral 5 que el Estado deberá promover los servicios financieros y la democratización del crédito, y en el Artículo 338 se establece que el Estado protegerá el ahorro interno como fuente de inversión productiva en el país. La reforma aprobada, no obstante, impide el cumplimiento de esos objetivo nacionales.

Los Jueces Constitucionales deben estar conscientes que la liberación de las tasas de interés conduce al país a un escenario parecido a aquel de 1994 que desembocó en la crisis de 1999-2000. Deben estar plenamente conscientes que sus decisiones tendrán consecuencias directas sobre la economía tanto de todos los hogares y empresas cuanto del país en su conjunto. Deben comprender que en el registro de la historia tuvieron la oportunidad de evitar la crisis y que no eludieron esa responsabilidad.

Por todo ello, es necesario impedir que ese escenario de crisis sistémica y económica pueda otra vez convertirse en una posibilidad, por lo tanto, y como mecanismo de precaución se solicita que la Corte Constitucionaldeclare inconstitucional el Artículo 80 de la ley demandadaporque entra en contradicción con los siguientes artículos constitucionales: 302.4; 334.4; 334.5; y, 338 de la Constitución.

 

4.2.11. La vulneración del principio de igualdad, los derechos de participación y el desconocimiento del carácter plurinacional del Estado

 

De acuerdo con la Carta Magna, el estado ecuatoriano es Constitucional y plurinacional[13], y tiene como fin último la garantía de los derechos constitucionales[14]y, en particular, el derecho a la igualdad material y formal[15]. 

 

Sin embargo, la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización vulnera, por omisión, el principio de igualdad, atenta contra los derechos de participación y desconoce el carácter plurinacional del Estado ecuatoriano. Y lo hace porque la nueva ley crea dos organismos cuya conformación va a contravía de los principios y reglas constitucionales sobre meritocracia y participación. Mientras que en el Código Orgánico Monetario y Financiero original, la Junta de Política y Regulación  Monetaria y Financiera estaba conformada por representantes de las entidades públicas encargadas de lapolítica económica, la nueva ley crea dos nuevas entidades cuya dirección y manejo atribuye exclusivamente a personas que provienen directamente del ámbito privado, sin que para su designación sea necesario cumplir ningún proceso de méritos y oposición, ni  atender a los criterios y parámetros que garantizan la participación ciudadana. Adicionalmente, la ley demandada carece de enfoque de género, y tampoco atiende  la diversidad étnica y cultural.

De acuerdo con los artículos 9 y 39 de la ley demandada, uno de losrequisitos para formar parte, tanto de la Junta de Política y Regulación Financiera, cuanto de la Junta de Política y Regulación Monetaria es tener “Experiencia profesional de por lo menos diez años en funciones de dirección o administración relevantes en el ámbito monetario y/o financiero, de seguros o valores; y/o en los organismos de regulación, supervisión o control de dichos ámbitos o sistemas …”.

Este requisito es restrictivo y afecta los derechos fundamentales de participación y decisión en asuntos relacionados con la sociedad. Al ser un cuerpo colegiado y al estar en capacidad de definir y formular las políticas tanto para el ámbito financiero como el monetario, y al estar estas políticas inscritas dentro del sistema económico definido en el Artículo 283 de la Constitución que establecen al ser humano como sujeto y fin de la actividad económica, el requisito antes mencionado es inconstitucional porque restringe el derecho a la participación en la formulación de políticas públicas para el sistema económico y el régimen de desarrollo. 

Estas disposiciones atentan directamente contra el carácter participativo del Estado y anula los derechos de participación y decisión en asuntos relacionados con la sociedad, porque restringen el derecho a la participación en la formulación de la política económica, monetaria y financiera y desconocen la diversidad económica, cultural y étnica del país, ya que solo contempla la participación en las ternas de personas provenientes del sector financiero privado, omitiendo la obligación constitucional de garantizar la participación de las mujeres y de los miembros de las nacionalidades y pueblos indígenas, afroecuatorianos y montubios.

Al reglamentar la conformación de las Juntas de Política y Regulación tanto Financiera como Monetaria,  la nueva ley olvida que la Constitución reconoce que el sistema económico está conformado por las formas de organización económica  pública, privada, mixta, popular y solidaria, y que todos esos estamentos sociales y culturales deben poder participar en la definición y gestión de la política económica, monetaria y financiera; y, por lo tanto, la conformación de esas instancias debe expresar la pluralidad social y económica del país.  

Una ley que atienda a los mandatos de la Constitución aparte exigir experticia y experiencia en el ramo, para conformar las juntas, debería garantizar la participación en igualdad de condiciones de representantes de laEPS; de los pueblos indígenas, afroecuatorianos y montubios; y, de las mujeres. Si el sistema económico ecuatoriano se caracteriza por la diversidad de sectores que lo conforman y estructuran, y si nuestro Estado es plurinacional, las políticas públicas que definen al sistema económico deberían expresar necesariamente esa plurinacionalidad del Estado y su carácter inclusivo. 

La política financiera y la política monetaria incluye e involucra a toda la sociedad y a su capacidad de producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales de su existencia (artículo 283 CRE). Pero, además, los Pueblos y Nacionalidades son una parte fundamental no solo de la soberanía económica sino también de una noción de alteridad que es fundamental para democratizar el acceso al crédito y establecer políticas de ahorro-inversión desde un carácter de plurinacionalidad, y deberían tener la posibilidad de participar en la conformación de los organismos técnicos que definen la política pública en estas materias.

En efecto, los circuitos ahorro-inversión son una responsabilidad y una competencia del Estado en conformidad con el Artículo 338. En tal sentido y al no reconocer la plurinacionalidad del Estado, y violentar los derechos a la participación y la igualdad formal y material de todos los ciudadanos y ciudadanas los artículos 9 y  39 de la ley demandada son inconstitucionales.

Específicamente, entran en contradicción con el contenido del artículo 57 numeral 16 que reconoce a los pueblos y nacionalidadesindígenas, afroecuatorianos y montubios el derecho a participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, así como en la definición de políticas públicas que les conciernan. Contradicen, igualmente, el artículo 61 numeral 7 que establece los principios de designación de funcionarios públicos en un sistema transparente, equitativo, pluralista y democrático, con criterios de equidad y paridad de género e igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. Desconoce el artículo 66 numeral 4 que determina el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación. También afecta al artículo 84 que establece que existe la obligación de adecuar formal y materialmente las leyes a los derechos previstos en la Constitución, mientras que también violenta lo establecido en el artículo 95 que establece a la participación de la ciudadanía en todos los asuntos de interés público como un derecho que se ejercerá a través de los mecanismos de democracia representativa, directa y comunitaria.

Finalmente, los artículos demandados entran en contradicción con la prohibición del artículo 232 según la cual “No podrán ser funcionarios ni funcionarias ni miembros de organismos directivos de entidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulación, quienes tengan intereses en las áreas que vayan a ser controladas o reguladas o representen a terceros que los tengan”.

Pero, además, el requisito de funciones relevantes en el ámbito monetario y financiero, expresa intereses corporativos para el manejo de la política monetaria y financiera, porque establece una relación directa entre la formulación de políticas para estos sectores así como su regulación, con personajes que provienen directamente de estos sectores. Esto trasgrede la visión ética que consta en el artículo 3 numeral 4 de la Constitución que establece: “garantizar la ética laica como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico”. 

Por todo lo argumentado anteriormente, se solicita que la Corte Constitucional declare  inconstitucional los Artículos 9 y 39 de la Ley para la Defensa de la Dolarización por entrar en contradicción con los siguientes artículos constitucionales: 3.4; 57.16; 61.7; 66.4; 84; 95; 232.

  

4.2.12. La vulneración de las atribuciones de control propias de la Contraloría General del Estado a través de la creación de un sistema ad hoc de control y supervisión 

La Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización aprobada por la Asamblea y publicada en el Registro Oficial, también altera el sistema de transparencia, control y rendición de cuentas del Banco Central del Ecuador. Las reformas eliminan el sistema de control y auditoría realizado por la Contraloría General del Estado, a quien limitan en su alcance, y proponen en su reemplazo un sistema de auditorías internas y externas que dependen directamente del propio Banco Central del Ecuador y que eliminan el rol y la obligación que al efecto tiene la Contraloría General del Estado.

La normativa que se aprueba al efecto es la siguiente:

“Artículo 49.- Sustitúyase el artículo 57 del Libro 1 del Código Orgánico Monetario y Financiero por el siguiente:

“Artículo 57.- Control externo. El Banco Central del Ecuador está sometido al control de la Contraloría General del Estado por:

“1) El uso de los recursos públicos, en la parte correspondiente a la gestión administrativa del Banco”.

“2) Para la verificación del cumplimiento de las regulaciones y resoluciones emitidas por la Junta de Política y Regulación Monetario y del propio Banco Central”.

La nueva normativa elimina las disposiciones anteriores que establecían el control externo al Banco Central del Ecuador por parte de la Contraloría, igual que cualquier otra entidad pública, y particularmente la gestión de activos financieros, el funcionamiento del sistema central de pagos y la evaluación del sistema de gestión de riesgos del Banco Central.

Asimismo, esta reforma deroga el artículo 58 del Libro 1 del Código Orgánico Monetario y Financiero que disponía que el Banco Central debe tener sistemas de control interno propio y un auditor interno designado directamente por la Contraloría General del Estado, quien realizará el control interno de los recursos públicos en la parte correspondiente a la gestión administrativa del Banco Central, y otro auditor interno designado por el Banco Central y calificado por la Superintendencia de Bancos para el control de las operaciones bancarias.

En la nueva norma se define que los estados financieros del Banco Central del Ecuador serán auditados por auditores externos independientes designados por la misma Junta de Política y Regulación Monetaria, a propuesta del Comité de Auditoría, que es un organismo colegiado nombrado también directamente por la Junta de Política y Regulación Monetaria. La misma Junta de Política y Regulación Monetaria designará al Director de Auditoría Bancaria quien reporta administrativamente al Gerente del Banco Central, y durará cinco años en sus funciones.

La capacidad discrecional para manejar los recursos públicos por parte de la nueva Junta de Política y Regulación Monetaria, es enorme. Por ejemplo, puede utilizar, de acuerdo a las atribuciones que le otorga la reforma del artículo 126 del Libro 1 del Código Monetario y Financiero, su capacidad de emitir valores desde el Banco Central para el sector privado. Los límites los pone, en este caso, la propia Junta de Política y Regulación Monetaria. El uso, administración y control de estos recursos, también queda a discreción de la propia Junta de Política y Regulación Monetaria. No existe un control por fuera de la propia Junta de Política y Regulación Monetaria y por parte de la entidad que constitucionalmente tiene la atribución del control en el Ecuador, esto es, la Contraloría General del Estado.

Esto configura una asimetría importante en el control de recursos públicos y una violación a la Constitución que establece en su Artículo 297 que “las instituciones que reciban o trasfieran bienes o recurso públicos se someterán a las normas que las regulan y a los principios y procedimientos de transparencia, rendición de cuentas y control público”.

Las reformas que limitan el acceso de la Contraloría al uso de recursos públicos en operaciones financieras internacionales, como por ejemplo aquellas de reservas internacionales, configuran un escenario de prácticas colusorias que está prohibido por la Constitución en sus artículos 211 y 212.  

Por lo tanto, y de conformidad lo establecido en la LOGJCC, se solicita que la Corte Constitucional declare inconstitucional y lesivo al ordenamiento jurídico nacional todo el contenido del artículo 49 de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización, incluyendo las reformas añadidas en los artículos 57.1 y 57.2; porque entra en contradicción con los siguientes artículos constitucionales: 211 y 213 de la Constitución.

  

4.2.13. Desconoce el carácter cuasi constitucional de la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria (LOEPS), vulnera los fines y la naturaleza constitucional del sector financiero popular y solidario y establece condiciones atentatorias del principio de igualdad 

 

 

De acuerdo al articulo 283 de la Constitución el sistema económico constitucional está conformado por formas de organización económica públicas, privadas, mixtas y popular y solidaria[16], cada una con fines, objetivos y mecanismos de funcionamiento propios acordes con la finalidad social que cumplen. De acuerdo a la Constitución la economía popular y solidaria está conformada por  el sector de las cooperativas, el sector asociativo y el sector comunitario; y sus principios y regulación  están definidos específicamente por la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria. Además, la Constitución establece en su artículo 311 que el sistema de la economía popular y solidaria tiene un tratamiento especial y diferenciado respecto del sector privado financiero y no financiero sobre todo en la medida en la que impulsen la economía popular y solidaria.

 

Pero en atención a su estructura principialista, la Constitución no hace un desarrollo exhaustivo y reglamentario del sector de la EPS, sino que hace un ejercicio de constitucionalización de la ley en la materia. En efecto, por voluntad del constituyente en materia de cooperativas la Constitución  no solo está conformada por las disposiciones constitucionales sino que por mandato del constituyente las normas de la ley de economía popular hacen parte material de la Constitución de ahí el carácter cuasi constitucional que posee la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria.

 

La condición cuasi constitucional de la LOEPS se evidencia al revisar sus principios en los cuales se desarrollan las diferencias sustanciales entre el sector financiero cooperativo, y los sectores público y privado que no pueden ser desconocidos sin violar la Constitución. Estos principios son los siguientes: a) Tiene como fin último la búsqueda del buen vivir; b) El sistema cooperativo en su conjunto se basa en la prelación del trabajo sobre el capital y de los intereses colectivos sobre los intereses individuales, o la búsqueda de la acumulación o el lucro; c) Está asociada y es una herramienta de fortalecimiento y consolidación de formas de propiedad colectiva de los factores de producción y de mecanismos de comercio y consumo ético y justo; d) Está vinculada con la realización de la igualdad material entre mujeres, hombres y personas de diversa condición sexo genérica; e) Está vinculada y debe servir de herramienta de formas de autogestión; f) Tiene una responsabilidad social y ambiental reforzada; y lo que es mas importante, g) Está obligada a la distribución equitativa y solidaria de los excedentes.

 

Estos principios nos permiten identificar claramente en el plano constitucional y del bloque de constitucionalidad la diferencia entre las cooperativas de ahorro y crédito y las instituciones financieras privadas. De la lectura del texto constitucional puede advertirse que el tratamiento constitucional al sistema financiero privado no es idéntico al tratamiento del sector financiero cooperativo. La Constitución establece una regulación diferenciada y preferencial para la economía popular y solidaria, y precisamente por eso, se estableció en el Código Orgánico Monetario y Financiero, el artículo 459 en el cual establece que las entidades asociativas o solidarias, las cajas y bancos comunales y las cajas de ahorro “son sujetos de acompañamiento, no de control”.

En ese contexto hermenéutico, resulta evidente que uno de los puntos más sensibles de las reformas de la ley demandada, son aquellos referidos al sistema de la economía popular y solidaria y, en especial, las reformas a las entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales y cajas de ahorro.

De la lectura de las reformas monetarias de la Ley para la Defensa de la Dolarización resulta claro que su intención es homogenizar las condiciones  de funcionamiento  y control del sistema financiero cooperativo frente al privado,al establecer condiciones muy restrictivas para  las entidades asociativas y solidarias, las cajas y bancos comunales y las cajas de ahorro, al extremo que elimina este artículo 459 del COMYF que establecía que estas entidades eran sujetos de acompañamiento, no de control. Con estas regulaciones, la Junta de Política y Regulación Financiera amplía su ámbito e incorpora a las entidades asociativas, bancos comunales y cajas de ahorro a los requisitos de control; como si se tratase de bancos privados con ánimo de lucro.Lo cual de hecho implica la desaparición del tratamiento preferencial y diferenciado que la misma Constitución había establecido para este sector.

En realidad, las reformas legales tratan de cumplir con la advertencia que hacía el FMI en los acuerdos de crédito suscritos con el Ecuador y en sus condicionalidades. Esa advertencia del FMI acusaba a las cooperativas de ahorro y crédito de “arbitraje regulatorio”, es decir, de utilizar el tratamiento diferencial y preferencial que la ley establece para las cooperativas, para un modelo de negocios que elude responsabilidades de regulación y supervisión bancaria.  Por ello, el FMI los trata como si fuesen bancos y establece una condicionalidad para evitar el arbitraje regulatorio de las cooperativas de ahorro y crédito.

Precisamente por esto se puede encontrar una legislación muy estricta hacia las cooperativas de ahorro y crédito. Por ejemplo, el artículo 89 de la Ley para la Defensa de la Dolarización que define los criterios de solvencia y patrimonio técnico, elimina la referencia específica al segmento 1 del sistema de cooperativas de ahorro y crédito de la Economía Popular y Solidaria, y crea un estatuto de indeterminación para el cumplimiento de los requisitos de solvencia y patrimonio técnico. En efecto, en ese mencionado artículo se establece que:

“Art. 89.- Sustitúyase el artículo 190 del Libro 1 del Código Monetario y Financiero por el siguiente:

“Artículo 190.- Solvencia y patrimonio técnico.- Las entidades del sistema financiero nacional, grupos financieros y grupos popular y solidario deberán mantener un determinado nivel de suficiencia patrimonial, a fin de respaldar adecuadamente sus operaciones actuales y futuras; para absorber pérdidas no cubiertas por las provisiones de los activos en riesgo; para sostener los riesgos de crédito, de liquidez, mercado, operacional; y, para cualquier otro que deviniera del desempeño macroeconómico”.

 

La regulación sitúa a un mismo nivel, y sin establecer distinción entre los bancosprivados y las cooperativas de ahorro y crédito, y dentro de ellas, a todos los segmentos, incluidos los segmentos 4 y 5 del sistema de la economía popular y solidaria, y determina que la relación entre patrimonio técnico y activos totales y contingentes no podrá ser inferior al cuatro por ciento (4 %), y asimismo determina que la Junta de Política y Regulación Financiera regule los porcentajes aplicables al resto de los segmentos del sector financiero popular y solidario.  Define también un patrimonio técnico secundario para las entidades del sector financiero popular y solidario de la siguientemanera:

“(…) El patrimonio técnico secundario de las entidades del sector financiero popular y solidario, estará conformado por las utilidades y excedentes del ejercicio corriente una vez cumplidas las obligaciones laborales y tributarias; utilidades acumuladas de ejercicios anteriores; obligaciones convertibles sin garantía específica; las deducciones de la deficiencia de provisiones, amortizaciones, y depreciaciones requeridas; y desmedros de otras partidas que la entidad no haya reconocido como pérdida”.

Todos estos requisitos representan costos de transacción importantes e implican igualarlos indicadores de solvencia y prudencia financiera desde el sector bancario hacia el sector cooperativo.Sin embargo, estos costos de transacción y de supervisión, se convierten en costos cada vez más importantes a medida que se pasa delsegmento 1 en donde están las cooperativas más grandes y tienen la economía de escala para absorber esos costos de supervisión, hacia el segmento 5 en donde se encuentran las entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales y cajas de ahorro.

Ello constituye una violación flagrante del principio de igualdad y no discriminación reconocido en el articulo 10.2 de la Constitución porque obliga a tratar de manera idéntica a organismos e instituciones que tienen fines, principios y formas de operar diferentes. Al respecto es importante recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con el principiode igualdad han señalado, que toda desigualdad no implica una discriminación y que una diferenciación es discriminatoria cuando no existe para ella una justificación objetiva y razonable[17].

En el caso de la ley de defensa de la dolarización establece condiciones idénticas o muy similares para el funcionamiento de las cooperativas de ahorro y crédito, especialmente para las mas pequeñas frente a los bancos e instituciones financieras privadas, cuyo cumplimiento es imposible para el sector cooperativo y que determinará su cierre inminente o su absorción por el sistema financiero privado, lo cual es anti ético e inconstitucional. 

De los datos de la Superintendencia de la Economía Popular y Solidaria puede constatarse que el crecimiento de las Cooperativas de Ahorro y Crédito realmente ha sido importante en los últimos años, en los cuales pasa a convertirse en un actor clave porque representa un tercio de toda la cartera de créditos del sistema financiero privado, y tiene alrededor de ocho millones de personas registradas como parte del sistema de la Economía Popular y Solidaria. Puede apreciarse que el mayor número de instituciones de la EPS se concentran en los segmentos 4 y 5, que absorbe dos tercios de todas las entidades del sistema EPS, aunque sus niveles de activos apenas representen el 2,8% de los activos totales del sistema EPS. Lo que da cuenta que son entidades pequeñas pero con un enorme desarrollo territorial y con gran vinculación con la población.

Tabla 1Entidades del sistema EPS nivel nacional, en USD, segmentos 1, 2, 3, 4 y 5.

Fuente: Superintendencia EPS, diciembre 2020

 

En el siguiente gráfico puede apreciarse el crecimiento que han tenido las Cooperativa de Ahorro y Crédito con relación al sistema financiero privado y puede apreciarse su rápido crecimiento. En pocos años las cooperativas ya representan un tercio de todo el volumen de crédito del país. Para los bancos privados, las cooperativas son una seria competencia.

Fuente: Superintendencia EPS, diciembre 2020, y Superintendencia de Bancos, 2020

 

Justamente para evitar tratamientos idénticos a situaciones y contextos diversos entre el sector financiero privado y el cooperativo, y para cumplir con la Constitución, es que el COMYF había incorporado el artículo 459 que establecía que estas entidades asociativas y solidarias son sujetos de acompañamiento, no de control.

En ese contexto, se solicita que la Corte Constitucional declare inconstitucional la eliminación del artículo 459 del Libro 1 del Código Orgánico Monetario y Financieroporque entra en contradicción con los artículos 10.2; 66.4, 238 y 311 de la Constitución.

5.         Solicitud de Medidas Cautelares:

De conformidad con el articulo 87 de la Constitución de la Republica se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos con el objeto de evitar o hacer cesar la amenaza de  violación de un derecho.

Si bien la acción pública de inconstitucionalidad no es una acción de protección o garantía de derechos, sin embargo el artículo 79.6 de la LOGJCC admite la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de la  disposición demandada previa justificación adecuada.

Al respecto, la Corte Constitucional ha determinado que las medidas cautelares constitucionales pueden ser activadas en dos casos diferentes. En el primero, cuando ocurran amenazas de vulneración de un derecho y, en el segundo, cuando habiéndose producido ya la vulneración del derecho se quiere hacer cesar o mitigar esa vulneración. 

En el caso que nos ocupa, comedidamente solicitamos al amparo del articulo 79.6 de la LOGJCC que la Corte Constitucional, como medida cautelar, ordene la suspensión de la aplicación de las normas demandadas y en particular ordene la suspensión de la aplicación de los artículos 9 y 39 de la Ley Orgánica Reformatoria del COMYF para la defensa de la dolarización, a fin de urgentemente evitar que se designen a las autoridades de las juntas de regulación financiera y monetaria, y con ello sevulneren de manera grave los derechos de participación de los miembros de las cooperativas de ahorro y crédito pertenecientes a la EPS y se desconozcan los derechos de participación de las mujeres y los miembros de los pueblos indígenas, afroecuatorianos y montubios.

De acuerdo con la ley y la jurisprudencia de esta Corte el otorgamiento de la medida cautelar solicitada procede cuando la amenaza de vulneración de derechos sea  grave e inminente. En ese contexto pasamos a justificar tanto la gravedad como la inminencia que la entrada en vigencia de los artículos 9 y 39 de la ley demandada implican para los derechos de participación de  los miembros ya mencionados.

En nuestro caso, los derechos de participación de los pueblos indígenas, afroecuatorianos y montubios están reconocidos por el articulo 57.17 de la Constitución, los derechos de participación de los miembros de las cooperativas e instituciones de la economía popular y solidaria están reconocidos por el artículo 61.7 y 95 de la Constitución y en el caso de las mujeres y las personas pertenecientes a los grupos GLBTI estos están reconocidos en elartículo 7.2 de la CEDAW, que hace parte del bloque de constitucionalidad. 

En cuanto a la gravedad de la eventual vulneración de estos derechos por obra de la Ley demandada, es necesario indicar que estas reformas establecen queuna vez publicada se inicie el proceso de designación y posesión de los miembros de las juntas de regulación financiera y monetaria por parte de la Asamblea Nacional y, conforme a la primera disposición transitoria, en un plazo de noventa días.Esta designación, por tanto,  es inminente una vez se posesione la nueva asamblea nacional y genera un perjuicio o daño grave e irreparable a los derechos de participación de las personas y colectivosmencionados. 

Adicionalmente, el nombramiento de estos directivos, pone en marcha de forma inmediata, un cambio radical en el funcionamiento del Estado, y en las reglas de juego que sostienen la dolarización, afirmándose que éstas normas adolecen de nulidad, debido a que violentan el derecho a la participación en la toma de decisiones clave. 

5.2.       En cuanto a la gravedad e intensidad del Daño causado por las normas cuya inconstitucionalidad se demanda

 

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia,“daño” es el detrimento,  perjuicio o el menoscabo que una persona sufre a consecuencia de la acción u omisión de otra, y que afecta a sus bienes, sus derechos o sus intereses jurídicamente protegidos; razón por la cual, cuando se produce un daño de esta naturaleza éste debe ser resarcido adecuadamente.

 

El daño resarcible puede ser leve o grave según la intensidad. En la esfera jurídica será grave el daño cuando se produce un deterioro general y significativo en la condición o situación de una persona o de una actividad. En  el caso que nos ocupa,  la expedición  de la Ley Orgánica Reformatoria del COMYF para la defensa de la Dolarización  implica un daño grave contra la el funcionamiento del modelo económico constitucional. 

 

Además de lo señalado, existe unriesgo realvinculado a la confusión de rolesentre instituciones de control y entes controlados, porque la ley demandada es confusa, contradictoria y genera yuxtaposición institucional, desconexión entre política fiscal, monetaria y financiera, que entre otros aspectos que conlleva, a que puedan repetirse las condiciones de abuso y descontrol que llevaron a la crisis financiera de 1999, de la que apenas el pueblo ecuatoriano se ha podido recuperar, luego de más de dos décadas de lo sucedido.

 

Mas allá de consideraciones formales la Corte Constitucional en su rol de garante de la supremacía de la constitución está obligada a aplicar el principio de precaución y prevertodos los escenarios posibles derivados de la aplicación de la ley demandada, incluso los mas nefastos y actuar en consecuencia para evitar daños graves e irreparables a los derechos de los ciudadanos ecuatorianos. Incluso en la ley demandada se prevé como “crisis sistémica” estos escenarios de conmoción social y ciudadana (Art. 10 de las reformas monetarias de la Ley para la Defensa de la Dolarización).

 

Pero, además, otro hecho que demuestra la gravedad y la intensidad del eventual  daño causado debido a la aplicación acrítica del neoliberalismo y por la ley demandada,  es la eventual respuesta del pueblo ecuatoriano que puede traducirse en posibles movilizaciones sociales, en uso de su legítimo derecho a la resistencia ante la aplicación de esta ley que amenaza derechos.

5.3.       En cuanto al perjuicio concreto  que acarrea la aplicación de una ley inconstitucional

Además de lo mencionado arriba, la aplicación de una ley inconstitucional y en especial el nombramiento de las nuevas autoridades creadas por la ley  tiene graves consecuencias y acarrea un perjuicio concreto en relación con  la seguridad jurídica y la previsibilidad de la política pública en materia económica y financiera. 

Específicamente, la implementación de esta ley dejaría fuera de la definición de aspectos que les son fundamentales para su vida misma: 1) A los pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianos y montubios de la generación de políticas que inciden en su acceso al crédito, al empleo y en sus condiciones de vida; 2) A las mujeres, a quienes realizan labores en la economía del cuidado y a las personas de la diversidad sexo genérico, porque al no estar representadas en estas Juntas de Política y Regulación tanto Financiara como Monetaria, no serán consideradas sus especificidades en la toma de decisiones financieras y monetarias; 3) A los ocho millones de personas adscritas directamente al Sistema de Economía Popular y Solidaria, que sufrirán las consecuencias directas que afectan al EPS, en especial, las 164 COAC del segmento 4 y las 195 cajas de ahorro y bancos comunitarios del segmento 5; 4) A todas las personas y organizaciones de los circuitos relacionados con la economía circular y la soberanía alimentaria, que tendrán que afrontar incrementos en las tasas de interés sin poder participar en su discusión porque serán decisiones tomadas por estas Juntas; 5) A todas las iniciativas de intercambio justo, estrategias asociativas de producción, comercio y consumo responsable, que tendrán que soportar nuevas reglas de juego definidas por fuera de su participación y sin tomar en cuenta sus necesidades; 6) A todo el tejido de medianas, pequeñas y micro empresas, que absorben el 90% del empleo privado del país, porque tienen que soportar nuevas reglas financieras y monetarias definidas por estas Juntas sin que tengan ninguna posibilidad de injerencia sobre ellas. Todos estos sectores afectados son  y han sido el soporte fundamental de los hogares ecuatorianos en este contexto de crisis sanitaria y económica; han sido sometidos al olvidado intencional de la política pública por la negligencia e indolencia del gobierno de turno, y han sido sometidos a duros programas de ajuste y consolidación fiscal en momentos dramáticos de su existencia como la pandemia del Covid-19. 

 

Por esta razón señores jueces de la Corte Constitucional, para evitar daños irreversibles a la economía del país es necesario suspender la aplicación de las disposiciones demandadas, mientras la Corte realiza un estudio completo de constitucionalidad de la ley.

 

En este caso la suspensión provisional procede para evitar mayores perjuicios a la institucionalidad económica, monetaria y financiera del país y los derechos de todos los y las ecuatorianas, por lo que la Corte en uso de sus atribuciones y en aplicación del artículo 169 de la Constitución, debe  privilegiar lo sustancial sobre lo procesal y ante el riesgo inminente de un daño irreversible a la economía nacional debe ordenar la suspensión provisional de los artículos mencionados.

 

 

 

6.         SOLICITUD CONCRETA:

Por todas las consideraciones antes explicadas señores jueces,  de manera atenta nos permitimos solicitar a ustedes hacer las siguientes declaraciones, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales de control abstracto de constitucionalidad:

 

1)  Que, de manera urgente, en aplicación a lo establecido en los artículos 169 de la constitución y  79.6 de la LOGJCC, la Corte decrete como medida cautelar constitucional la suspensión provisional de los artículos 9 y 39de la Ley Orgánica reformatoria del Código Orgánico Monetario y Financiero;

 

2)  Que se declare la inconstitucionalidad por la forma y por el fondo de la ley orgánica reformatoria del Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarizacióny en particular de los artículos 1, 5, 8, 9, 11, 12, 19, 22, 29,76, 80,83, y,89 de ese cuerpo legal.

 

3)  Que se declare la inconstitucionalidad conexa de cualquier acto, resolución o medida presente o futura que tenga por objeto o finalidad replicar, regular, ejecutar, aplicar o cumplir materialmente las disposiciones de la Ley  demandada cuya constitucionalidad se interpela.

 

4)  Que se ordene en ejecución de las atribuciones de cumplimiento de sus propias sentencias (Artículos 162, 163 y siguientes de la LOGJCC), el cumplimiento inmediato de la sentencia que resuelva el presente caso.

 

5)  Que se nos reciba en Audiencia pública  a efectos de  presentar de manera oral las argumentaciones necesarias para sustentar la presente demanda.

 

7.         NOTIFICACIONES

 

Con esta demanda y providencia recaída en ella se notificará a los  señores:

●             Licenciado Lenin Boltaire Moreno Garcés o quien ejerza sus funciones como Presidente Constitucional de la República de Ecuador, en su despacho ubicado en el Palacio de Carondelet, Calle García Moreno entre Chile y Espejo de esta ciudad de Quito.

 

●             Ingeniero César Litardo Caicedo, o quien ejerza sus funciones,  comoPresidente o Presidenta de la Asamblea Nacional, en su despacho ubicado en el Palacio legislativo ubicado en  la calle Juan Piedrahita 212 y Av 6 de Diciembre de esta ciudad de Quito.

 

●             Doctor  Íñigo Salvador Crespo, en su calidad de Procurador General del Estado, en su despacho situado en la Av. Amazonas N 39-123 y Arízaga de esta ciudad de Quito.

 

8.               DOMICILIO:

 

Posteriores notificaciones las recibiremos en los siguientes correos electrónicos:

 

Nombre del Demandante	Direcciones de correo Electrónico
Pablo Dávalos Aguilar	pdavalos@hotmail.com
Juan Montaña Pinto	juan71montana@gmail.com jmontanabogados@gmail.com

            

Firmamos conjuntamente,

 

 

 

 

PABLO DAVALOS AGUILAR

CC. 1706488408

 

 

 

 

JUAN MONTAÑA PINTO

CC. 1724894215

 

 

---

[1]Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencias C- 721 de 2015, también Corte Constitucional de Colombia sentencia C – 204 de 2016 y Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C – 263 de 2016.

[2]Cfr. Suplemento Registro Oficial No. 443, de 3 de mayo de 2021.

[3]Paz y Miño Juan, Constituyentes, Constituciones y Economía, En: Asamblea Constituyente y Economía, Abya Yala Quito, 2007, pp. 20.

[4]Por Cuestión social se entiende el conjunto de conceptos y acciones que describen las inquietudes de políticos, intelectuales y religiosos frente a múltiples problemas generados después de la revolución industrial, entre ellos la pobreza y mala calidad de vida de la clase trabajadora.

[5]Todas estas medidas fueron desarrolladas en el Ecuador a lo largo de la segunda mitad de la década del 20 del siglo pasado por recomendación de la misión Kemmerer.La Misión Kemmerer consistió en una serie de propuestas de remodelación de los sistemas monetarios, bancarios y fiscales, que luego se convirtieron en leyes (algunas de las cuales perduran hasta hoy). “La Misión” –que en realidad fueron varias- se desarrolló principalmente en Latinoamérica, entre 1919 y 1931. Los trabajos fueron liderados por Edwin Walter Kemmerer, economista estadounidense, profesor de Economía en la Universidad de Princeton, contratado como asesor financiero y económico por los gobiernos de Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador,Guatemala, México y Perú, con el fin de consolidar la estabilidad monetaria.Sobre la influencia que tuvo la misión Kemmerer en el desarrollo institucional latinoamericano Cfr. Farinango Villalba julio Cesar, Misión Kemmerer y Repercusiones en las Políticas Económicas del Gobierno del Doctor Isidro Ayora durante el Período de 1926-1931, UCE, 2017. También: Marichal, Carlos; y otros, Historia bancaria y monetaria de América Latina (siglos XIX y XX): Nuevas perspectivas.Ed. Universidad de Cantabria.

[6]En 1979 se consolidó definitivamente el sufragio universal en Ecuador, pues se otorgó el voto a los analfabetos.

[7]El contexto que hizo imposible la aplicación cabal de la Constitución de 1979 fue la  crisis de la deuda que vivió América Latina entre 1982 y 1984 y la generalización en todo el mundo de la revolución neoconservadora liderada por Ronald Reagan y Margaret Thatcher.

[8]Durante esta crisis financiera fueron expulsados del país más de 3 millones de ecuatorianos que debieron emigrar hacia EEUU, Europa y algunos países de América Latina como Chile y Venezuela.

[9]Concretamente el Banco Mundial, la Corporación Andina de Fomento y el Banco interamericano de Desarrollo que otorgarían al Ecuador un crédito de 6000 millones de dólares.

[10]Cfr. Salgado Wilma,  la Economía Ecuatoriana enfrenta diversas presiones contractivas, En Ecuador Debate No. 109, Quito Abril de 2020, pp. 17  y sig.

[11]Este plan implicaba la venta o liquidación de 10 de las 25 empresas públicas con que cuenta el Ecuador, además de Tame, incluidas algunas altamente rentables como CNT, Correos del Ecuador y las hidroeléctricas Mandarayacu y Coca Codo Sinclair.

[12]Cfr. Articulo 261 Constitución Política de 1998 según el cual: “el Banco Central es una persona jurídica de derecho público con autonomía técnica y administrativa. Tendrá como funciones establecer, controlar y aplicar las políticas monetaria, financiera, crediticia y cambiaria del Estado y como objetivo velar por la estabilidad de la moneda.”

[13]Cfr. Articulo 1 de la Constitución 

[14]Cfr. Artículo 3 de la Constitución

[15]Cfr. Articulo 66.4 de la Constitución

[16]Cfr. Articulo 283 de la Constitución

[17]Cfr. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 002 – 13 – SEP - CC