Artículos problemáticos del proyecto de Ley para la Defensa de la Dolarización

 Artículos problemáticos del proyecto de Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización

 

 

Pablo Dávalos

 

Se enumeran a continuación los artículos considerados más problemáticos del proyecto de ley denominado en Defensa de la Dolarización. De aprobarse esta ley, la consecuencia más directa será una probable crisis financiera y monetaria, de acuerdo al análisis de sus artículos más problemáticos.

 

 

·      Artículo 1, que reforma el art. 6 del libro 1 del COMYF:

o  Art. (…).- Buenas prácticas internacionales.- Los organismos con capacidad regulatoria normativa o de control, procurarán acoger como marco referencial los estándares técnicos internacionales relacionados con el ámbito de su competencia para la expedición de normativa y para el ejercicio de sus funciones, con respecto de la jerarquía consagrada constitucionalmente.

 

Esta reforma puede ser sometida a un trámite de inconstitucionalidad porque violenta el estatuto internacional de la Convención de Viena sobre los Tratados Internacionales y de la Constitución, que establece que en materia de tratados internacionales solo pueden ser adoptados a la legislación interna aquellos relacionados con derechos humanos (Artículos 417, 418, 419 y 420 de la Constitución). Con esta normativa de incorporar las “buenas prácticas” a la legislación nacional, todas las disposiciones del FMI, del Banco de Pagos Internacionales, de la OMC, entre otras, tendrían el mismo tratamiento y el mismo estatuto jurídico que los tratados internacionales de derechos humanos y, por tanto, formarían parte del ordenamiento jurídico nacional. De esta manera, las disposiciones del FMI, por ejemplo, se convertirían en normativa interna.

 

·      Los artículos 7, 8, 9, 10 y 11 que establecen la nueva Junta de Política y Regulación Financiera, plantean problemas de inconstitucionalidad, porque genera duplicidad de funciones (con la Superintendencia de Bancos), impide la armonización de política monetaria porque se separa a esta Junta de la Junta de Política y Regulación Monetaria, y porque entra en plena contradicción con el artículo 303 de la Constitución y el Art. 261 numeral 5 que establece la competencia exclusiva del Estado central sobre la política financiera y crediticia.

 

·      Al Artículo 12 que elimina el Art. 15 y 16 del COMYF en el que se obliga a los bancos privados a tener límites en activos externos netos, porque puede generar un proceso de fuga de capitales que puede afectar al esquema de dolarización.

 

·      Los artículos que codifican la independencia del Banco Central: Art. 19 (naturaleza jurídica del BCE y normativa específica), 20 (Capacidad Jurídica), 21 (Objetivo del BCE), 22 (Autonomía Institucional), 23 (Patrimonio), 24 (Capital), 27 (Estados financieros), son inconstitucionales porque van en contra del Art. 303 de la Constitución, y del Art. 261 numeral 5.

 

·      El Art. 29 que reforma el Artículo 33 del COMYF y establece la Regla de Respaldo, es inconstitucional porque en el primer sistema del balance del Banco Central del Ecuador establece que en el pasivo del Banco Central se registren “cualquier otra obligación directa con el público y los depósitos de otras sociedades de depósitos, que comprenden: bancos privados, mutualistas, cooperativas de ahorro y crédito, bancos públicos con depósitos a la vista”. Esta reforma plantea que en este primer balance estos pasivos “deben estar cubiertos en un cien por ciento con los activos de la reserva internacional”. Esto violenta el numeral 7 del artículo 290 de la Constitución prohíbe respaldar pasivos privados con activos públicos, y el Art. 308 establece que “la regulación y control del sector financiero privado no trasladarán la responsabilidad de solvencia bancaria ni supondrá garantía alguna del Estado”. Al establecer la reforma que: “los pasivos de un sistema de menor prelación no podrán honrarse con los activos de los precedentes” pone en riesgo las necesidades financieras para transacciones con el exterior de todo el sector público, incluyendo los GAD, que, de acuerdo a la reforma planteada, constan recién en el tercer sistema de balances del Banco Central y pone en peligro todo el sistema de políticas públicas porque pone a disposición de los bancos privados los recursos financieros de las reservas internacionales como primera prelación. Esto afecta el numeral 2 del Art. 276 de la Constitución que establece la “distribución igualitaria de los beneficios de desarrollo, de los medios de producción …”. El numeral 5 del Art. 277: “Impulsar el desarrollo de las actividades económicas mediante un orden jurídico e instituciones públicas que las promuevan, fomenten y defiendan mediante el cumplimiento de la Constitución y la ley”. El numeral 1 del Art. 284: “Asegurar una adecuada distribución del ingreso y de la riqueza nacional”. El segundo inciso del Art. 297: “Las instituciones y entidades que reciban o transfieran bienes o recursos públicos se someterán a las normas que las regulan y a los principios y procedimientos de transparencia, rendición de cuentas y control público.” El Art. 302, numeral 1: “Suministrar medios de pago necesarios para que el sistema económico opere con eficiencia”, el numeral 2 del mismo artículo: “Establecer niveles de liquidez global que garanticen adecuados márgenes de seguridad financiera”. El numeral 3 del mismo artículo: “Orientar los excedentes de liquidez hacia la inversión requerida para el desarrollo del país”. El Art. 388: “El Estado promoverá y protegerá el ahorro interno como fuente de inversión productiva del país”.

 

·      El Art. 80 sustituye el Art. 129 del COMYF que establecía lo siguiente: “Artículo 130.- Tasas de interés. La Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera podrá fijar las tasas máximas de interés para las operaciones activas y pasivas del sistema financiero nacional y las demás tasas de interés requeridas por la ley, de conformidad con el artículo 14 numeral 23 de este Código”. En esta oportunidad, la reforma establece lo siguiente:

 

o  “Art. 130.- Tasas de interés.-La Junta de Política y Regulación Monetaria establecerá el sistema de tasas de interés para las operaciones activas y pasivas del sistema financiero nacional y demás tasas requeridas por la ley …”

 

El problema de esta reforma es que elimina la capacidad de fijar las tasas máximas de interés. Al eliminarse esta capacidad de establecer techos máximos a las tasas de interés, se posibilita la liberalización del mercado financiero y la conformación de burbujas especulativas financieras. Es necesario recordar que en la Ley General de Instituciones Financieras aprobada en 1994 y que condujo a la formación de la burbuja financiera especulativa que originó la crisis de 1999, existe una norma parecida a la reforma que pretende aprobarse. En ese entonces se establecía lo siguiente:  “Art. 71.- La Superintendencia dictará las normas referentes a las relaciones que deberán guardar las instituciones financieras entre sus operaciones activas, pasivas y contingentes, procurando que los riesgos derivados de las diferencias de plazos, tasas, monedas y demás características de las operaciones activas y pasivas se mantengan dentro de rangos de razonable prudencia”. Fue la laxitud de esta norma la que condujo al país a la crisis de 1999. Por eso no se debería permitir la liberalización del mercado financiero de tasas de interés.

 

·      Concomitante a la regla de respaldo del Art. 29, está la reforma al Art. 137 del COMYF (Art. 83 del proyecto de ley) que establece que: “En caso que la reserva internacional disminuya o, pueda disminuir o alcanzar niveles que puedan poner en peligro las políticas de la Junta de Política y Regulación Monetaria, incluida la regla de respaldo establecida en este Libro, y el Banco Central no pueda remediar dicha disminución, la Junta … recomendará una política al ente rector de las finanzas públicas para remediar esta situación”. Esto violenta el numeral 3 del Art. 290 de la Constitución que establece que la deuda pública externa estará destinada exclusivamente al financiamiento de obra pública.

 

·      El Art. 39 que crea la Junta de Política y regulación monetaria, altera el sentido del Art. 302 de la Constitución y entra en contradicción directa con el Art. 303 de la Constitución que prohíbe la independencia del Banco Central, así como el numeral 5 del Art. 261 que establece como competencia del poder ejecutivo la política monetaria, financiera y crediticia. Además crea un escenario de incertidumbre y riesgo moral sobre todo el sistema financiero, crediticio y económico porque es una norma que no tiene eficacia jurídica de acuerdo al Art. 424 de la Constitución: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”. La creación ex nihilo de esta Junta de Política y Regulación Monetaria contradice de forma directa y flagrante dos artículos constitucionales (261 numeral 5, y 303), por tanto carece de eficacia jurídica y somete al país a un escenario de inseguridad jurídica y, en ese sentido, también contradice el Art. 82 de la Constitución que establece el derecho a la seguridad jurídica, en las que la norma jurídica debe ser previa, clara, pública y en respeto a la Constitución.

 

·      El Art. 47 que reforma el Art. 56 del COMYF, que establece lo siguiente:

 

o  “Artículo 56.- Prohibición de la financiación monetaria.- El Banco Central del Ecuador no proporcionará financiamiento directo ni indirecto al gobierno central, al ente rector de las finanzas públicas, a los gobiernos autónomos descentralizados ni a las instituciones de propiedad pública”

 

Esta disposición entra en contradicción con la Constitución: Art. 284. La política económica tendrá los siguientes objetivos: 1. Asegurar una adecuada distribución del ingreso y de la riqueza nacional; 7. Mantener la estabilidad económica, entendida como el máximo nivel de producción y empleo sostenibles en el tiempo. También contradicen los numerales 2 y 3 del Art. 302 de la Constitución. Crean, asimismo, un estatuto de asimetría con respecto al sector privado que sí puede, en cambio, acceder a los recursos del banco Central, como la reforma al Art. 126 del COMYF (Art. 76 de la reforma) que establece que los Títulos del Banco Central solamente sean emitidos para el sector privado: “El Banco Central del Ecuador … podrá emitir valores a corto plazo …denominados Títulos Banco Central … (que) se colocarán en el mercado primario … con entidades del sector financiero privado …”. También autoriza las operaciones de manejo de liquidez solamente con el sector financiero privado conforme la reforma del Art. 69 que reforma el Art. 118 del COMYF en virtud del cual: “La Junta de Política y Regulación Monetaria podrá autorizar operaciones de liquidez con instituciones financieras”. Asimismo, el Art. 73 que reforma el Art. 122 del COMYF establece las remuneraciones por exceso de liquidez a los bancos privados por parte del BCE sin límite alguno y sin posibilidad que el BCE pueda invertir esos recursos conforme constaba en la legislación original. De igual manera, el Art. 82 que reforma al Art. 135 del COMYF prohíbe que los recursos de la negociación del oro vayan al sector público, pero, en cambio, abre la puerta para que sean transferidos al sector financiero privado. También hay que señalar que la reforma al art. 240 del COMUYF (Art. 91 del proyecto de ley), establece la remuneración por parte del Banco Central del Ecuador a los recursos que por encaje bancario mantienen los bancos privados, lo que desvirtúa el concepto de coeficiente de reserva mínimo y lo convierte en un fondo de ahorro de los bancos privados. Esta reforma prácticamente elimina el encaje bancario al convertirlo en fondo de ahorro privado de los bancos privados. El Banco Central del Ecuador deberá pagar con recursos públicos fiscales, en virtud que no puede realizar operaciones de inversión de estos recursos, el rendimiento que el encaje bancario le genere a los bancos, lo que está prohibido por la Constitución en el numeral 7 del Art. 290.

 

·      El Art. 49 (que reforma el artículo 57 del COMYF) elimina el control externo al BCE, por parte de la Contraloría General del Estado. Esto entra en contradicción con el Art. 211 de la Constitución, y a nivel legal con el numeral 2 del Art. 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. También es una clara violación al Art. 82 de la Constitución sobre el derecho a la seguridad jurídica.

 

·      El Art. 89 sustituye el art. 190 del COMYF, y establece que las entidades del sistema financiero nacional incluyendo los grupos popular y solidario, deben mantener niveles de suficiencia patrimonial a fin de respaldar sus operaciones y, para el efecto, están obligados todo el tiempo, a mantener una relación entre su patrimonio técnico y la suma ponderada por riesgo de sus activos y contingentes, no inferior al nueve por ciento. En el caso de la EPS, la respectiva Superintendencia, está obligada a requerir a las Cooperativas de Ahorro y Crédito una exigencia adicional al patrimonio técnico primario: (i) un incremento entre el 0,5 y el 2,5 puntos porcentuales por efecto contra-cíclico; y (ii) un incremento entre el 1,0 a 3,5 puntos porcentuales es calificado en situación de causal de riesgo sistémico mediante una metodología que no establece diferencias entre cooperativas y bancos. Para el segmento 1 y 2 de las cooperativas de la EPS, la relación entre patrimonio técnico y los activos totales y contingentes no podrá ser inferior al 4 por ciento. Las entidades del sistema EPS, además, están obligadas a cumplir con más requisitos de patrimonio técnico que los bancos privados. El patrimonio técnico secundario de las entidades del sistema EPS estará conformado, de acuerdo a la reforma de la ley, por: (i) utilidades y excedentes del ejercicio corriente una vez cumplidas las obligaciones laborales y tributarias; (ii) utilidades acumuladas de anteriores ejercicios; (iii) obligaciones convertibles sin garantía específica; (iv) deducciones por la deficiencia de provisiones; (v) amortizaciones y depreciaciones requeridas; (vi) desmedros de otras partidas que no hayan sido reconocidas como pérdidas. Los bancos solo tienen como requisito de patrimonio técnico secundario a las cuentas patrimoniales. Las deficiencias de patrimonio técnico tendrán que ser cubiertas en un plazo máximo de tres meses y se deberá constituir una garantía incondicional irrevocable y de cobro inmediato equivalente al menos al 140% de la deficiencia detectada. Si no se constituye esta garantía dará lugar a su liquidación forzosa. Para que se pueda tener una apreciación de esta reforma, cabe indicar que de acuerdo a datos de la Superintendencia de la EPS, existen 522 entidades registradas, de ellas: 34 entidades corresponden al segmento 1 con un promedio de activos por 395 millones de USD; 46 entidades corresponden al segmento 2 con un promedio de activos por 43,6 millones de USD; 83 entidades corresponden al segmento 3 con un promedio de activos de 11,25 millones de USD; 164 entidades corresponden al segmento 4 con un promedio de activos de 2,6 millones de USD; y, 195 entidades corresponden al segmento 5 con un promedio de activos de 451 mil dólares. Los requisitos de patrimonio técnico, y patrimonio técnico secundario planteados en la reforma legal son imposibles de cumplir para las entidades de los segmentos 3, 4 y 5 porque su economía de escala no les permite asumir esos costos financieros que establece la norma. En consecuencia, 442 entidades de la EPS que corresponden a estos segmentos, desaparecerían. Para las entidades del segmento 2 les corresponde un proceso de fusión con las entidades del segmento 1. A las Cooperativas sobrevivientes no les queda otra opción que: disminuir la tasa pasiva de captación (que es el doble de la tasa pasiva de captación de los bancos privados), o incrementar la tasa activa.

 

·      Los artículos 102, 103, 104 y 105 están orientados a las Cooperativas de Ahorro y Crédito del Sistema de Economía Popular y Solidaria. Someten a las entidades al control de directo de la Junta de Política y Regulación Financiera, y convierten a la Superintendencia de la EPS en entidad de aplicación de normas creadas por esta Junta. Estos artículos intervienen directamente sobre las COACs y ponen requisitos que son imposibles de cumplir para las cooperativas de los tres últimos segmentos, lo que conduce prácticamente a su desaparición. Asimismo, el Art. 105 que elimina la Disposición General Vigésima del COMYF prácticamente elimina el fondo de garantías de fomento productivo para el sector popular y solidario (el CONAFIPS).  Esto va en contra de lo establecido en el Art. 311 de la Constitución sobre el sector de la EPS. La reforma elimina el Art. 459 del COMYF que establecía que las entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales y cajas de ahorro son sujetos de acompañamiento.

 

·      El Art. 105 (reforma a la disposición vigésimo octava) establece el beneficio de patrocinio legal a los responsables de la política y regulación financiera y monetaria que actúan como funcionarios públicos de acuerdo a las reformas propuestas, pero este patrocinio de forma específica a estos funcionarios no consta en ninguna disposición ni constitucional ni legal, y establece un trato diferenciado en el sector público que contradice el principio constitucional de igualdad ante la ley, además el numeral 4 del Art. 66 de la Constitución señala que ningún servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones y serán responsables civil, administrativa y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.

 

·      Disposición reformatoria Octava que reforma la Ley Orgánica de la Función Legislativa para permitir el nombramiento y posesión por parte de la Asamblea Nacional a los miembros de la Junta tanto Financiera cuanto Monetaria. Esta reforma integra una figura jurídica denominada “remoción” esta figura solo está contemplada para aquellos de libre nombramiento de la LOSEP. La reforma establece un procedimiento de fiscalización que duplica a aquellos previstos en la respectiva ley.