La “sala de máquinas” de la Constitución ecuatoriana de 2008: ¿Quién tiene la llave?
La “sala de máquinas” de la Constitución ecuatoriana de 2008: ¿Quién tiene la llave?
Pablo Dávalos
Resumen ejecutivo
Existe una colisión entre el texto Constitucional aprobado en el Ecuador en el año 2008 y el principio de realidad de la economía y que toma forma con las condicionalidades que el FMI estableció para el país en las dos Estrategias de Financiamiento Extendido de marzo de 2019 y de septiembre de 2020 que condujeron a reformas legales económicas por fuera de las disposiciones constitucionales. Las condicionalidades del FMI, en efecto, desbaratan todo el andamiaje constitucional de la política económica y la política fiscal y monetaria. La Constitución ecuatoriana no pudo resistir el embate del FMI quien provocó verdaderas mutaciones constitucionales a través de los cambios legales a las leyes monetarias y financieras. El jurista R. Gargarella sostiene que en el interior de la Constitución existe una “sala de máquinas” que tiene que ver con la estructura real del poder. La intervención del FMI demuestra que quien tiene realmente las llaves de entrada a esa “sala de máquinas” que define el centro del poder, no es la sociedad. En este caso fue el FMI. Para comprender la confrontación de dos estructuras ontológicas de lo real (la Constitución y las reformas del FMI), se acude a la hipótesis del pliegue y del barroco.
Abstract
There is a collision between the Constitutional text approved in Ecuador in 2008 and the principle of reality of the economy and that takes shape with the conditionalities that the IMF established for the country in the two Extended Financing Strategies of March 2019 and September 2020 that led to economic legal reforms outside the constitutional provisions. The IMF conditionalities, in effect, unravel the entire constitutional scaffolding of economic policy and fiscal and monetary policy. The Ecuadorian Constitution could not withstand the onslaught of the IMF, which provoked real constitutional mutations through legal changes to monetary and financial laws. The jurist R. Gargarella argues that inside the Constitution there is an "engine room" that has to do with the real structure of power. The intervention of the IMF shows that it is not society that really has the keys to enter this "engine room" that defines the center of power. In this case it was the IMF. To understand the confrontation of two ontological structures of the real (the Constitution and the IMF reforms), we turn to the hypothesis of the fold and the baroque.
Palabras claves:Constitución, régimen económico, FMI, “sala de máquinas”, consolidación fiscal, Resultado primario no petrolero, barroco, pliegue.
Antecedentes
La Constitución ecuatoriana de 2008, sin duda, representa un acontecimiento importante para el país y forma parte de un ciclo político que ha sido denominado “revolución ciudadana”, y que va de 2007 a 2017. El marco teórico de la reforma constitucional de 2008 está en el denominado “neo-constitucionalismo andino” o “neo-constitucionalismo transformador”
Las reformas constitucionales en derechos fundamentales son realmente importantes y la Constitución ecuatoriana quizá sea uno de los textos más garantistas de los derechos fundamentales que se hayan establecido nunca en el país. Recoge, efectivamente, las demandas de los trabajadores, de los pueblos y nacionalidades, de los migrantes, de las mujeres, de los afrodescendientes, entre otros colectivos sociales.
En el artículo 11 numeral 6 de la Constitución del Ecuador, se establece la primacía de los principios como ejes axiológicos y políticos para determinar los derechos como fundamento constitutivo del Estado:“11.6. Todos los principios y derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”,y se determina que el deber fundamental del Estado y que, de hecho, justifica su misma existencia es, de conformidad al artículo 3.1. “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales”, y bajo el criterio de maximización que se expresa así: “en mayor medida de lo posible”. En ese sentido, los derechos son “plenamente justiciables”, y la normativa deberá siempre ser progresiva, por lo que establece la Constitución que: “11.9 El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”.
La Constitución del Ecuador establece dos formas procedimentales para asegurar que toda normativa se inscriba dentro de las garantías de los derechos, la primera es la obligación de la adecuación formal y material de todas las leyes a los derechos establecidos por la Constitución (artículo 84), y, la segunda, es la eficacia jurídica de toda norma que debe guardar el paralelismo de las formas con la Constitución (Artículo 424). Si la normativa no cumple con esos requisitos de adecuación formal y material entonces no es eficaz jurídicamente y, en consecuencia, afecta al derecho constitucional a la seguridad jurídica (Artículo 82); con ello se quieren evitar mutaciones jurídicas por fuera de las prescripciones constitucionales y evitar las antinomias jurídicas.
Ahora bien, y aunque nadie considera que la enunciación del texto constitucional cambia la realidad, sí es posible suponer que al definir las normas fundamentales de la sociedad, de alguna manera las normas, las políticas públicas y, en especial, la política económica, permitan garantizar el cumplimiento de los derechos existentes en la Constitución y guarden el principio de las formas para evitar antinomias y lagunas como lo expresa Ferrajoli
¿Por qué el texto constitucional no puede contener las dinámicas de la acumulación de capital y que en definitiva afectan a los derechos humanos? ¿En dónde radica su debilidad? Y quizá, una de las respuestas esté en la metáfora que utiliza el profesor Roberto Gargarella: la enunciación de los derechos fundamentales se hace sin afectar las tradicionales estructuras de poder, ni su organización ni su dinámica, es decir, las reformas sociales contenidas en la Constitución, no entran al “cuarto de máquinas” del poder:
“… al concentrar su esfuerzo en el área de los derechos, los reformistas sociales parecen descuidar o dejar de lado un necesario trabajo sobre el área de la organización del poder. De este modo, ellos dejan intocada la “sala de máquinas” de la Constitución, esto es, el área de la Constitución en la que se define cómo va a ser el proceso
En efecto, se llega hasta la puerta de la “sala de máquinas” pero no se tiene la llave para abrirla. Los derechos, con toda su ontología y axiología, en realidad, se revelan impotentes ante la dinámica del poder. ¿Qué clase de aporía se refleja en esa imposibilidad de entrar a la “sala de máquinas”? ¿Qué límites y posibilidades realmente tienen entonces los derechos? ¿Qué antinomias jurídicas provoca?
Existe una posible hipótesis que puede explicarla y que hace referencia a aquello que Bolívar Echeverría denomina el “ethos barroco” de la modernidad, en la que la forma imposta al fondo
Esto no quiere decir que no haya vasos comunicantes entre política, derecho y economía; de hecho, existe todo un ámbito teórico que los integra de manera estructurada y teóricamente coherente en el neoinstitucionalismo económico y la teoría de los costos de transacción (ver por ejemplo
Con toda la importancia que tiene la teoría contractualista, tanto para la economía, el derecho y la política, pero la economía política del capitalismo tiene su propio andarivel, su propia dinámica y construye de forma permanente el mercado mundial como mecanismo de regulación y orden social e histórico sin dejarse limitar de forma trascendente por el derecho. El derecho, más bien, garantiza, protege y establece las relaciones de poder que se conforman desde la economía política del capitalismo. La teoría del contractualismo y la escuela de la elección pública son claras al establecer los límites y las posibilidades del Estado en el liberalismo al cual le otorgan un rol de establecer las reglas de juego y convertirse en el árbitro que garantice que los jugadores jueguen limpio.
Sin embargo, los engranajes internos de la acumulación de capital se explican más desde la teoría de la economía política que desde la teoría del contractualismo económico o del neoinstitucionalismo económico. Esto quiere decir que los puntos de contacto y relación entre derecho, economía y política, son definitivamente complejos y tienen que ver precisamente con la entrada a la “sala de máquinas” del poder. Es ahí, en esa sala de máquinas que se produce la inflexión del orden jurídico sobre las prescripciones normativas de una institución multilateral y se la pliega a sus requerimientos.
En el presente estudio, se analiza la forma por la cual el FMI tiene la llave de la sala de máquinas de la Constitución ecuatoriana y, justamente por ello, ha logrado entrar efectivamente a esa sala de máquinas y producir mutaciones constitucionales importantes, sin que se haya llevado ningún proceso de reforma constitucional tal como lo prevé el mismo texto Constitucional del Ecuador. Los cambios en la forma (las reformas económicas fiscales y monetarias), fueron más importantes que el fondo (la Constitución). El ordenamiento jurídico deviene contingente. Las necesidades de la acumulación del capitalismo tardío se imponen como trascendentes.
El FMI es una institución financiera multilateral cuya relación geopolítica con EEUU y el capital financiero internacional es absolutamente innegable. Su agenda es aquella del gran capital financiero y a nadie le sorprende eso. Existe una bibliografía impresionante sobre el FMI y que va desde la hagiografía hasta la denostación lo que da cuenta de su importancia. Pero es evidente que tiene un sesgo ideológico definido y que representa una estructura de poder imperial determinada. Al FMI se le puede acusar de todo menos de ambigüedad en sus intenciones. Jamás retrocede aunque tenga a todo el mundo en contra suya. No existe en el capitalismo tardío una institución con tanta carga simbólica para tirios y troyanos como es el caso del FMI. Ahora bien, ¿cómo es posible que esta institución financiera multilateral tenga las llaves del candado de la sala de máquinas de una de las Constituciones teóricamente más progresistas de la región? ¿Por qué se le negó la entrada a la “sala de máquinas” a los ecologistas, por ejemplo, que quisieron defender un territorio tan biodiverso y frágil como el Yasuní, pero no hubo ningún problema para que una multilateral de crédito entre y haga, literalmente, lo que le dé la gana? ¿Por qué se negaron varias veces los múltiples pedidos de inconstitucionalidad de las reformas legales económicas que colectivos ciudadanos presentaron ante la autoridad constitucional?
En el presente texto se presentará el formato constitucional de las políticas públicas y la política económica de la Constitución ecuatoriana de 2008. Se demostrará que las disposiciones constitucionales son explícitas en materia de política fiscal y monetaria, empero, en una segunda parte, se demostrarán una serie de transformaciones constitucionales realizadas por el FMI al núcleo duro de la “sala de maquinas”, y, quizá lo más grave, sin que eso haya motivado a que la institución destinada a vigilar el cumplimiento de la Constitución, la Corte Constitucional, se pronuncie al respecto.
En las reflexiones finales se enunciará una hipótesis de porqué el FMI pudo entrar sin problema alguno a la “sala de máquinas”, mientras que su acceso siempre estuvo prohibido para su propia sociedad. Para hacerlo se utilizará la noción del barroco y del pliegue
Marco Constitucional: la Constitución de 2008
La Constitución ecuatoriana se define como “garantista”, y asume a los derechos como el centro desde el cual se estructura la contractualidad. Como texto fundamental integra todas las dimensiones del sistema político y su parte material y orgánica. Si el Ecuador, de acuerdo a su Constitución de 2008, se define como un “Estado Constitucional de derechos y justicia”, entonces esto implica y supone una construcción institucional que dé cuenta de la coherencia y de la lógica que debe conservar y mantener con respecto al ordenamiento jurídico que se desprende de la Constitución. Es decir, debe existir consistencia lógica y jurídica entre su parte dogmática y su parte orgánica y material. En ese sentido, las instituciones, entidades y organismos del sistema económico y del régimen de desarrollo, deben traducir los fundamentos ontológicos, políticos y axiológicos que definen al Estado constitucional de derechos y justicia.
Las entidades y organismos del Estado deben engranarse y estructurarse de tal manera que las políticas públicas y las acciones de poder público permitan la convergencia hacia los fundamentos constitucionales. Por supuesto que esas políticas públicas son perfectibles, pero siempre dentro de la coherencia constitucional y jurídica que les otorga su apego a los fundamentos constitucionales. La Constitución, en su artículo 424 establece que toda norma y todo acto de poder público “deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”.
El concepto fundamental de Estado Constitucional de derechos y justicia da cuenta que “la finalidad y legitimidad del estado la encontramos en la medida que respete y promueva los derechos”
De acuerdo al principio de Estado constitucional no se puede legislar por fuera de la Constitución. No se pueden trasgredir sus fundamentos más esenciales a riesgo de perder la eficacia jurídica de la norma. Las normas que definen a la economía en todos sus aspectos deben respetar las principios constitucionales. Agustín Grijalva, al estudiar el sistema económico y el régimen de desarrollo de la Constitución, encuentra que la nueva Constitución tiene cinco principios fundamentales que son novedosos: (i) el ser humano como principio y fin del sistema económico; (ii) el reequilibrio de la relación entre sociedad, estado y mercado; (iii) la armonía con la naturaleza; (iv) la noción del Sumak Kawsay (Buen Vivir) para el régimen de desarrollo; y, (v) la economía social, solidaria y la plurinacionalidad
En el numeral primero del artículo tercero de la Constitución se establece que el Estado tiene como deber primordial: “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes”, y el numeral 9 del Artículo 11 establece que: “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”.
La Constitución de 2008, como puede apreciarse, cambia de forma trascendente la configuración del sistema económico y del régimen de desarrollo y los inscribe de manera coherente con la visión del Estado como garante de los derechos fundamentales. En esta nueva visión, el deber fundamental del Estado, de acuerdo al numeral 5 del Artículo 3 es: “planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza para acceder al buen vivir”. En consecuencia, existe la obligación constitucional de “adecuar formal y materialmente las leyes y las demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades” en conformidad con lo dispuesto en el Artículo 84 de la Constitución.
Precisamente por ello, la Constitución ecuatoriana establece que los derechos son: inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes, imprescriptibles, y de igual jerarquía (Numeral 6, artículo 11). Puede comprenderse que existe un proceso de ontología política para los derechos que altera de forma importante la relación entre Estado, poder y sociedad. Mientras que en las definiciones clásicas y tradicionales del Estado de derecho, la ley se imponía a la sociedad por la vía del reconocimiento de su autoridad, y había una jerarquía entre los derechos (de primera, segunda y tercera generación), ahora puede decirse que ha cambiado la posición estratégica entre Estado y sociedad. Donde antes estaba el Estado y la majestad del poder, ahora está el ciudadano y la garantía inalienable e imprescriptible de sus derechos con igual y que el Estado tiene la obligación de garantizar.
La sociedad política, esta vez, cobra relevancia a través de los derechos de las personas que son el sustento de la ontología política que justifica la existencia misma del Estado. De ahí que los derechos, en plural, se conviertan en ontológico-políticos y en teleológico-políticos. Es decir, los derechos de las personas fundamentan la existencia política del Estado (su ontología) al mismo tiempo que determinan su finalidad (de ahí su condición de teleología).
Este cambio de perspectiva implica una transformación de la forma por la cual se concibe y se estructura el poder: de una parte los derechos lo limitan y, de otra, lo direccionan. Puede confirmarse, en consecuencia, la importancia que tiene para la Constitución ecuatoriana, quizá la primera en su género, los derechos de las personas. De Estado de derechoa Estado constitucional de derechos y justiciamedia una transformación política trascendente y de ontología política mediada por las luchas políticas del Ecuador, en especial, gracias a la presencia de los movimientos sociales y sus discursos políticos de emancipación social y humana. Ninguna Constitución del mundo, hasta el momento, tiene en su definición ontológica-política, axiológica y teleológica, el principio de Estado Constitucional de derechos y justicia
Los derechos, en efecto, son la expresión, precisamente, de esas luchas, resistencias y movilizaciones sociales. Nunca han sido una dádiva, ni una prerrogativa, ni han nacido de la generosidad espontánea, sino son la expresión de un entramado de conflictos, tensiones, reclamos, reivindicaciones y luchas sociales. Detrás de cada uno de ellos subyace una larga historia de resistencia, protesta y grito. De sacrificios, esfuerzos y también de conciencia, movilización y crítica social. La textura de los derechos es política en el sentido que su definición está en aquello que los griegos clásicos denominaban la polis: nacen, se configuran, se expresan y se reivindican desde ese plexo social y desde una trayectoria de movilización y conciencia social.
A diferencia del positivismo jurídico que cierra el derecho a la autoridad de la ley y desaloja la moral del derecho, un Estado Constitucional de derechos y justicia, está siempre abierto a alojar nuevos derechos desde la ética, porque ellos son, precisamente, la expresión de la complejidad del hecho humano y social, ellos representan el sentido mismo de la dialéctica de la historia, por eso en la Constitución se reconoce explícitamente esa apertura: “El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas…” (Art. 7. 11).
Políticas públicas y política económica en la Constitución de 2008
La Constitución establece a las políticas públicas dentro del ámbito de las garantías normativas de derechos. En el artículo 85 establece que la “formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas … que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución … se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad”.Además, establece que el Estado “garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la ejecución de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios”.
En consecuencia, la política económica fiscal, monetaria, financiera, crediticia, tributaria, de comercio exterior, de deuda pública, y de presupuesto público están integradas, armonizadas, definidas y estructuradas de manera coherente, lógica, articulada y en plena relación con los principios establecido para el sistema económico, como sistema social y solidario y que tiene a las personas como fin y fundamento, y con el deber-ser de las políticas públicas. El presupuesto público está pensado para garantizar la distribución equitativa de recursos en función del cumplimiento y garantía de derechos reconocidos por la Constitución. No puede pensarse en que una de esas políticas económicas se independice de las demás sin socavarlas en conjunto y poner en riesgo a todo el sistema económico y, por tanto, a toda la política económica, o que se adopten criterios eminentemente contables que entren en contradicción directa con los principios de la Constitución.
Los objetivos de la política económica están integrados plenamente con la ontología política del Estado constitucional de derechos y justicia. No se puede alterar, por ejemplo, la regla fiscal del Artículo 286 que iguala el gasto permanente con el ingreso permanente, sin desarticular al mismo tiempo la política tributaria que le es afín, y también la política de deuda pública, además de la política monetaria. Asimismo con el Banco Central, si se declara la autonomía del Banco Central se desarticula la política monetaria de la política fiscal, de la política tributaria, de la política financiera, en fin, de todo el sistema político y del régimen de desarrollo.
Si hay algo que caracteriza a la Constitución es su carácter de integralidad, coherencia y sistematicidad entre su parte dogmática y su parte orgánica. La materialización de los derechos fundamentales implica una articulación coherente de las políticas públicas con el sistema de garantía de derechos. Si uno de los elementos del sistema económico se autonomiza de toda la estructura epistemológica y de ontología política del Estado constitucional de derechos y justicia, esto lo pone en contradicción directa con toda la trama jurídica, es decir, el ordenamiento jurídico existente.
Si entra en contradicción con el texto Constitucional desvirtúa el contenido fundamental del Estado en sí mismo, es decir como Estado constitucional de derechos y justicia, y se procedería a una especie de reforma a la Constitución desde la ley, que de por sí es espuria, pero que genera un precedente y pone a la Constitución en un contexto de inanidad, es decir, un texto sin capacidad vinculante efectiva, sino como pura referencia en función de las estrategias de poder de actores determinados.
Las reformas fiscales y monetarias que se han realizado en el periodo 2020-2021, y al tenor de las condicionalidades establecidas por el FMI, son trascendentes porque alteran las relaciones de poder dentro de la sociedad en detrimento de sectores que la Constitución considera importantes y prioritarios como la economía popular y solidaria, y recupera el expediente de la desregulación y liberalización a un sector hacia el cual la Constitución mantiene una actitud de prudente vigilancia y una serie de regulaciones y prohibiciones como es el caso del sector financiero privado, entre otros aspectos, y demuestra la intensidad con la que se llevó adelante esta mutación constitucional por parte del FMI.
La hominis dignitate (dignidad humana) y el régimen de desarrollo
El marco teórico de la Constitución ecuatoriana se separa del positivismo jurídico en el sentido en el que intenta recuperar la noción de ética y justicia para la definición de la ley. Los conceptos axiológicos de libertad humana y de dignidad de lo humano, entre otros, se convierten en referentes al momento de definir las coordenadas constitucionales. En consecuencia, es importante subrayar la referencia a la noción de dignidad y libertad humana, como fundamento último tanto de los derechos cuanto de su garantía que se expresa en las políticas públicas.
La apelación a la noción de la dignidad humana que, de una parte recupera la tradición humanista del derecho y, de otra, lo inscribe de forma directa en todas las reflexiones que sustentan la dignidad de lo humano como un criterio axiológico “exento de suposiciones insostenibles”
¿Qué significa exactamente la frase “derivados de la dignidad de las personas”? Y la historia nos da la respuesta: la hominis dignitate, como la denominó Pico della Mirandola, a finales de Quattrocento, es la clave de acceso a la emergencia del humanismo en la historia, que reconoce en los seres humanos su radical heterogeneidad que les permite su autoafirmación, en la cual “la gran tarea y el gran riesgo del hombre es completar la creación, completando la suya propia” (Magnavacca, S., en Estudio Introductorio al Discurso sobre la Dignidad del Hombre de Giovanni Pico della Mirandola, Buenos Aires, 2008, p. 166). La Constitución ecuatoriana, releva, así, del humanismo como la fuente ética que alimenta el deber-ser de los derechos de la dignidad de las personas, de ahí el contexto del numeral 2 del artículo 66: “Se reconoce y garantizará a las personas: El derecho a una vida digna”.
Mas, la dignidad que nace del humanismo es, en realidad, el reconocimiento a la libertad humana. Solamente un hombre libre puede ser “árbitro y artífice de sí mismo” y, en tal virtud, “degenerar en seres inferiores que son las bestias” o regenerarse en “realidades superiores que son divinas de acuerdo con la determinación de tu espíritu”
La apelación a la hominis dignitate, como sustrato ético-filosófico del texto constitucional es el reconocimiento que los derechos, en última instancia, implican y suponen la garantía de la libertad humana y su capacidad de autodeterminación moral y política. Así, toda afrenta a la dignidad humana es también una afrenta a su libertad. Proteger la dignidad es proteger la libertad.
Sin embargo, hay en la noción de dignidad humana una dimensión social que es necesario destacar, la dignidad de lo humano se expresa y se manifiesta como vínculo social. La dignidad humana solamente se constituye como tal desde el vínculo. Es por ello que la noción de dignidad permite la comprensión de lo humano como un hecho social. Es gracias a esta noción que Rafael Lemkin y Hersch Lauterpach, en los juicios de Nuremberg, pudieron crear las bases jurídicas para fundamentar teóricamente los delitos de genocidio y lesa humanidad, respectivamente, porque la afrenta a la dignidad humana representada en un solo ser humano, es también una afrenta a toda la humanidad.
En su última encíclica Fratelli Tutti, el Papa Francisco I, en medio de la crisis mundial provocada por la pandemia del Covid-19, nos invita a construir un nuevo vínculo social, cuya expresión deontológica puede extraerse de la metáfora del buen samaritano que indica que: “la existencia de cada uno de nosotros está ligada a la de los demás: la vida no es un tiempo que pasa, sino el tiempo de encuentro” (Francisco I, Encíclica Fratelli Tutti, 2020, p. 29), porque “la persona humana, con sus derechos inalienables, está naturalmente abierta a los vínculos. En su propia raíz reside el llamado a trascenderse a sí misma en el encuentro con otros” (Ibid, p. 45). El vínculo, en realidad, demuestra que es la sociedad el locus de la dignidad humana. Que los seres humanos tienen dignidad en sociedad. Que debe ser la estructura social la que reconozca, proteja y garantice esa dignidad.
La dignidad de lo humano y la recuperación del vínculo social en una sociedad tan diversa como la ecuatoriana solo puede realizarse a partir del reconocimiento de esa diversidad y llevar la diversidad a la categoría de principio constitucional, que se expresa en el concepto del Sumak Kawsay (Buen Vivir).
Esta convergencia entre la dignidad humana y el derecho a la diferencia, o el derecho a la alteridad, también puede resaltarse y constatarse en el tercer artículo de la Constitución en el cual se articulan como deberes esenciales del Estado la garantía del efectivo goce de los derechos (numeral tres) con el buen vivir (numeral cinco).
El Buen Vivir, es aquel que la voz kichwa define como Sumak Kawsay cuya traducción más aproximada es la Vida en Plenitud, por ello también se lo encuentra en el Preámbulo de la Constitución: “Decidimos construir una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak Kawsay”, como horizonte de posibles sociales.
Es un procedimiento inédito y que abre un camino para la construcción de sociedades en las cuales la justicia se construye desde el vínculo, y ese vínculo solo puede expresar la enorme y plural diversidad del hecho humano y en condiciones de libertad y dignidad. Como dice Ferrajoli, la dignidad de lo humano, así como la libertad y la igualdad, se postula y se defiende: “Pero esto quiere decir que los valores morales y políticos últimos —la democracia, la igualdad, la libertad, la dignidad de las personas— no se demuestran, no se deducen, y tampoco se inducen de la más o menos amplia aceptación compartida. Simplemente se eligen, se postulan y se defienden”.
Dignidad humana, políticas públicas y régimen del buen vivir
En consecuencia, se puede advertir una solución de continuidad entre el numeral 1 del artículo 3, el numeral 7 del Artículo 11, el numeral 2 del Artículo 66 y el artículo 341 de la Constitución del Ecuador, que define la protección integral a los habitantes a lo largo de sus vidas por parte del Estado constitucional de derechos y justicia, como expresión de la dignidad, la libertad, la igualdad y la democracia.
Es desde esa lógica que se articulan de forma coherente, integral, sistemática y estructural, los principio deontológicos y teleológicos de la dignidad humana, libertad, el vínculo social y la diferencia de lo humano-social (el Sumak Kawsay), en las políticas públicas y su materialización a través del sistema económico y el régimen de desarrollo.
La Constitución ha definido una arquitectura específica que estructura las políticas públicas tanto su deber-ser cuanto su especificidad en sus ámbitos. Según la Constitución: las políticas públicas “se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán desde el principio de solidaridad” (Artículo 85, numeral 1). La Constitución, además, establece que las políticas públicas se definirán desde la Función Ejecutiva (Artículo 147 numeral 3), y el Presidente o Presidenta de la República debe, en todo momento y circunstancia: “cumplir y hacer cumplir la Constitución” (Artículo 147 numeral 1).
No obstante, la Constitución limita la capacidad del Poder Ejecutivo en el ejercicio de las políticas públicas al control, vigilancia y cumplimiento de las garantías jurisdiccionales (Artículos 87, 88, 89, 91, 92, 93 y 94 de la Constitución), al derecho a la participación ciudadana en todos los asuntos de interés público a través del ejercicio de la democracia directa (Artículos 103, 104 y 105 de la Constitución), a la fiscalización por parte de la Asamblea Nacional (Artículo 120.9), y al control de la acción de gobierno por parte de la Asamblea Nacional (artículos 129, 130 y 131 de la Constitución), así como al control de constitucionalidad a través de la Corte Constitucional. La Constitución también descentraliza las políticas públicas al reconocer el estatuto de autonomía política, administrativa y financiera para los gobiernos autónomos descentralizados (238).
Puede apreciarse que la Constitución acota de manera importante el margen de maniobra del poder ejecutivo y su capacidad de definir y establecer las políticas públicas para que estas siempre sean definidas en función de los derechos establecidos en la Constitución y garanticen el cumplimiento de sus principios fundamentales.
El régimen de desarrollo
Es necesario indicar, por otra parte, que la Constitución del Ecuador también otorga una coherencia y un sentido (en su doble acepción de dirección y significado), a las políticas públicas al inscribirlas dentro de la planificación del Régimen de Desarrollo. La Constitución conceptualiza de la siguiente manera al régimen de desarrollo: “El régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económicos, políticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir, del sumak kawsay. El Estado planificará el desarrollo del país para garantizar el ejercicio de los derechos, la consecución de los objetivos del régimen de desarrollo y los principios consagrados en la Constitución. La planificación propiciará la equidad social y territorial, promoverá la concertación, y será participativa, descentralizada, desconcentrada y transparente.” (artículo 275 de la Constitución).
Puede apreciarse que la Constitución inscribe al sistema económico dentro del régimen de desarrollo, a la vez que integra el régimen de desarrollo dentro del régimen del buen vivir y el sistema de protección integral a lo largo de la vida de la población, para garantizar el efectivo goce de los derechos fundamentales y sus principios constitucionales.
El instrumento que permite la convergencia del sistema económico con todas las políticas públicas, tanto del poder ejecutivo, cuanto de los gobiernos autónomos descentralizados es el Plan Nacional de Desarrollo, que la Constitución lo define de la siguiente manera en su artículo 280: “El Plan Nacional de Desarrollo es el instrumento al que se sujetarán las políticas, programas y proyectos públicos; la programación y ejecución del presupuesto del Estado; y la inversión y la asignación de recursos públicos; y coordinar las competencias exclusivas entre el Estado central y los gobiernos autónomos descentralizados. Su observancia será de carácter obligatorio para el sector público e indicativo para los demás sectores”.
El Poder Ejecutivo, a través de su Presidente, tiene la obligación de presentar anualmente a la Asamblea Nacional, “el informe sobre el cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo y los objetivos que el gobierno se propone alcanzar durante el año siguiente” (Artículo 147 numeral 7). De esta manera, el Plan Nacional de Desarrollo crea la estructura y las condiciones de posibilidad para toda la política económica que la Constitución la define como “soberanía económica”. En efecto, tanto la política fiscal como la política monetaria, financiera, crediticia, de endeudamiento público, tributaria, comercial, así como las empresas públicas, están sujetas al Plan Nacional de Desarrollo y este, a su vez, al régimen de desarrollo.
La Constitución incluso protege al Plan Nacional de Desarrollo de los cambios que puedan provenir desde las instituciones financieras multilaterales como el FMI. En el numeral 5 del artículo 419 se establece la obligatoriedad de la Asamblea Nacional de denunciar o ratificar cualquier instrumento internacional que afecte de manera directa el Plan Nacional de Desarrollo. No puede existir la garantía de derechos sin planificación pública y sin su correspondiente financiamiento. Por ello, la Constitución protege a la política fiscal y tributaria del ajuste económico y la pone en servicio de la garantía de derechos.
Política económica en el régimen del buen vivir: la política fiscal
La política fiscal y la política monetaria, financiera y de economía popular y solidaria, entre otras, no pueden definirse ni estructurarse por fuera del régimen de desarrollo que tiene al buen vivir como horizonte estratégico, ni del Plan Nacional de Desarrollo. La Constitución, conforme y en plena coherencia con los derechos fundamentales que definen la axiología del Estado constitucional de derechos y justicia, considera que aquello que define y caracteriza al sistema económico es la primacía del ser humano y la sociedad: “El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que permiten el buen vivir” (Artículo 283).
Por ello, reconoce el estatuto de diversidad que existe dentro de la economía a la cual considera como el ámbito que genera la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que permiten el buen vivir, y por eso reconoce que el sistema económico: “se integrará por las formas de organización económica pública, privada, mixta, popular y solidaria, y las demás que la Constitución determine” (Artículo 283). Justamente por eso, establece objetivos de la política económica que tienen que ver con el cumplimiento, ejercicio, garantía y goce de los derechos fundamentales: redistribución del ingreso y la riqueza, inserción estratégica en la economía mundial, soberanía alimentaria, soberanía energética, respeto a los límites biofísicos de la naturaleza, respeto a la vida y respeto a las culturas ancestrales, equilibrios territoriales, pleno empleo, intercambio justo, consumo responsable, entre otros (Artículo 284).
Es también desde la definición de Estado constitucional de derechos y justicia que puede interpretarse y comprenderse uno de los artículos más importantes en materia de política económica y que constituye un caso inédito en política fiscal al menos para América Latina. Se trata del artículo 286 y de la regla fiscal que ahí se establece. La regla fiscal es la siguiente: “Los egresos permanentes se financiarán con ingresos permanentes”.
La Constitución define, por tanto, una relación directa entre los ingresos que provienen directamente desde la capacidad tributaria del Estado, con el gasto en políticas públicas que cumplen y garantizan los derechos establecidos en la Constitución. El financiamiento a las políticas públicas destinadas a garantizar los derechos constitucionales se denomina gasto permanente o, también, gasto corriente.
Ahora bien, una advertencia de tipo epistemológico-jurídico es necesaria. Cuando la Constitución hace referencia al gasto corriente, no piensa en términos de contabilidad fiscal sino en términos de derechos y su garantía. El gasto corrientees un concepto constitucional, no es un concepto contable. Significa aquel gasto que se produce para cumplir con el financiamiento a los derechos constitucionales y a través de las políticas públicas y por medio de las entidades, organismos e instituciones públicas correspondientes y cuyo financiamiento proviene desde la equidad y la justicia tributaria en la que los más tienen más pagan. El concepto constitucional de gasto corriente no tiene nada que ver con el concepto vulgar de gasto corriente que solo visualiza el gasto del Estado en burocracia como simple gasto de contabilidad.
Como se trata de un concepto constitucional no puede ser sometido a interpretaciones contables en función de un supuesto equilibrio fiscal, porque la Constitución lo ha separado de toda visión contable y lo adscribe directamente al ingreso fiscal que proviene de la tributación. En consecuencia, este gasto corriente no tiene ninguna relación con el concepto contable ni de “déficit fiscal” ni de “superávit fiscal”. En efecto, de acuerdo a la regla fiscal contenida en el Artículo 286 de la Constitución ecuatoriana, el gasto corriente ya está plenamente financiado con el ingreso corriente, por ello prohíbe su financiamiento por la vía de la deuda pública, y su financiamiento por la vía de otros ingresos no corrientes, salvo casos excepcionales.
Precisamente por ello, la ley fiscal (el Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas) y su reglamento, trazan una línea que protege al gasto corriente de toda relación contable con el déficit/superávit fiscal y de supuestos manejos contables para el equilibrio fiscal. Esa línea permite comprender la elaboración del presupuesto: “sobre la línea” se registra la regla constitucional que iguala el gasto corriente con el ingreso corriente, y “bajo la línea”, se registra el financiamiento correspondiente y el pago de las amortizaciones de la deuda pública. No solo ello, sino que la Constitución obliga a la función Ejecutiva en su artículo 294 a establecer una “programación presupuestaria cuatrianual” que deberá ser aprobada por la Asamblea Nacional. Ahora bien, en un horizonte de cuatro años, en sintonía con el periodo presidencial, lo importante no es el equilibrio contable del presupuesto general del Estado, sino su capacidad de garantizar los derechos establecidos en la Constitución con las condiciones económicas existentes.
En conformidad con la Constitución ecuatoriana no existe, por tanto, una visión contable para el presupuesto general del Estado y la existencia de un déficit primario, solo indica la necesidad de financiamiento para obra pública y no tiene relación alguna con gasto corriente, porque este gasto corriente financia la garantía y cumplimiento de derechos fundamentales. La Constitución prohíbe pensar siquiera en un “gasto corriente excesivo”. No son pertinentes, por consiguiente, una serie de ideas que provienen desde la matriz neoliberal como aquellas del Estado obeso, del excesivo gasto corriente, de la falta de responsabilidad fiscal, del saneamiento de las finanzas públicas, entre otros.
Precisamente por ello no se puede afectar al gasto corriente y ajustarlo hacia el equilibrio fiscal, porque significaría afectar directamente a la garantía de derechos constitucionales. Tampoco se lo puede utilizar como variable de ajuste, ni relacionarlo con el déficit/superávit fiscal en una visión estrictamente contable, porque la Constitución lo ha alejado de la relación con el déficit/superávit fiscal.
Puede, en virtud de ello, apreciarse una distancia enorme con las determinaciones fiscalistas de la contabilidad presupuestaria de instituciones como el FMI. Para decirlo de otra manera, el FMI y la Constitución ecuatoriana hablan lenguajes diferentes. Para el FMI el déficit fiscal es un problema de desequilibrios fiscales por excesivo gasto corriente, para la Constitución, el gasto corriente no tiene relación alguna con el déficit fiscal y solamente expresa la necesidad de financiamiento al plan anual de inversiones.
El alcance de esta disposición constitucional, en consecuencia, es enorme y posibilita las siguientes consecuencias en su interpretación y aplicación jurídica:
(i) establece un financiamiento de las políticas públicas a través de los denominados “ingresos permanentes” que son ingresos tributarios, para evitar que el financiamiento a las políticas públicas se someta a las incertidumbres del ciclo económico tanto nacional como internacional y que, de esta manera, puedan en algún momento estar desfinanciadas;
(ii) vincula el financiamiento de las políticas públicas con el cumplimiento y garantía de los derechos fundamentales, con la justicia tributaria y con sus principios establecidos en el artículo 300 de la Constitución;
(iii) protege al gasto permanente que está destinado a financiar el cumplimiento de derechos fundamentales, de su relación con el déficit o superávit fiscal y, por tanto, de cualquier estrategia de ajuste fiscal, por ello y de acuerdo a esta regla fiscal el gasto permanente o también gasto corriente no tiene ninguna relación con el déficit fiscal (o también denominado resultado primario);
(iv) establece una forma de contabilidad del presupuesto público en dos niveles: sobre la línea se registra la regla fiscal y el financiamiento al plan anual de inversiones a través de los ingresos no permanentes; y bajo la línea las necesidades de financiamiento global y pago de amortización de la deuda pública, de tal manera que impide cualquier tipo de ajuste al gasto corriente;
(v) traslada el financiamiento del déficit fiscal o los ajustes fiscales por fuera del financiamiento a las políticas públicas y los derechos fundamentales;
(vi) protege el gasto permanente, o gasto corriente, de cualquier tipo de ajuste para corregir el resultado primario fiscal, de tal forma que se protegen los derechos y su financiamiento, incluso en contextos de crisis económica o volatilidad internacional de los precios de los commodities;
(vii) determina un rol al endeudamiento externo que lo deslinda de todo tipo de financiamiento al gasto corriente. La deuda pública solo puede financiar la brecha entre el ingreso no permanente con el gasto no permanente; esto también evita que el financiamiento de los derechos se realice con deuda pública.
Puede comprenderse que, en conformidad con los derechos fundamentales que determinan la ontología política del Estado constitucional de derechos y justicia, no puede reducirse el tamaño del Estado, como lo pretende el neoliberalismo o los programas de ajuste y consolidación fiscal del FMI, sin afectar los derechos fundamentales. La reducción del gasto corriente no tiene fundamento alguno en la visión constitucional del Ecuador, y más bien afecta la capacidad de las políticas públicas para garantizar los derechos fundamentales de la población.
Es desde esta lógica de derechos que pueden comprenderse e interpretarse también los artículos sobre la deuda pública (289 y 290), en especial la regulación constitucional a la deuda pública que: “3. Con endeudamiento público se financiarán exclusivamente programas y proyectos de inversión para infraestructura, o que tengan capacidad financiera de pago”, y “7. Se prohíbe la estatización de deudas privadas” (Artículo 290). Por tanto, no se puede utilizar deuda pública para financiar gasto corriente, solamente gasto de inversión. De hecho, los artículos 126 y 129 del COPLAFIP prohíben el financiamiento de gasto corriente con deuda pública.
También pueden comprenderse los principios del régimen tributario establecidos en el Artículo 300: generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia, y suficiencia recaudatoria, y, en especial, la norma constitucional que establece que “Se priorizarán los impuestos directos y progresivos”.
Esto quiere decir que lo fundamental de la estructura tributaria se sustenta en la equidad, en la cual los más ricos contribuyen más. El cumplimiento de los derechos se financian, en consecuencia, desde un principio de justicia y equidad tributaria. Adicionalmente, el Presupuesto General del Estado debe sujetarse al Plan nacional de desarrollo que, de otra parte, debe ser construido de forma participativa a través de los mecanismos de participación ciudadana y democracia directa (Artículo 293). La Asamblea Nacional, además, deberá establecer los controles sobre la proforma fiscal presentada por la Función Ejecutiva, y la programación presupuestaria cuatrianual, para comprobar su adecuación formal y material con la Constitución, la ley y el Plan Nacional de Desarrollo.
No solo eso, sino que la Constitución obliga a separar al Presupuesto General del Estado, del presupuesto de los gobiernos autónomos descentralizados, del presupuesto del sistema de la seguridad social, y del presupuesto de las empresas púbicas y la banca pública, por la sencilla razón que la garantía de derechos no puede someterse al albur que pueden significar los presupuestos de instituciones que la Constitución reconoce como autónomas (Artículo 292, Constitución Política del Ecuador, 2008).
Hay que recordar que aquello que está en juego es la dignidad humana, sus vínculos sociales y su profunda diversidad y su carácter de alteridad que se expresan en el principio del Sumak Kawsay. Al proteger la política fiscal de las incertidumbres de su financiamiento por la volatilidad de la economía mundial o la economía nacional y adscribirla a un financiamiento sustentado en la justicia y la equidad tributaria, se garantiza que las políticas públicas tengan los recursos suficientes para proteger de forma integral a los ciudadanos y ciudadanas a lo largo de sus vidas, y garantizar que sus derechos fundamentales se cumplan y realicen.
Es una visión que nació de la constatación de los daños que produjeron a las sociedades las políticas de ajuste estructural y las medidas neoliberales que privilegiaban los equilibrios de mercado sobre la dignidad de las personas y que se impusieron por cerca de dos décadas y que condujeron a la peor crisis económica y social del país en la crisis financiera y monetaria de 1999-2000, que llevaron a la pérdida de la moneda nacional y a la adopción de la dolarización.
La política monetaria en la Constitución
Es en esta línea que deben comprenderse las disposiciones constitucionales con respecto a la política monetaria. En primer lugar, la Constitución, aunque no lo nombre de forma explícita, pero respeta el esquema monetario de dolarización, por eso su formulación en política monetaria es tan escueta y tan breve. En conformidad con los principios constitucionales que se derivan del Estado constitucional de derechos y justicia, establece que la política monetaria es una política pública que pertenece de forma exclusiva a la Función Ejecutiva, por su capacidad de rectoría, regulación y control.
La adscripción de la política monetaria como competencia exclusiva de la Función Ejecutiva que se realiza en el numeral 5 del artículo 261 y en el artículo 303, se debe a que la Constitución ha creado todo un sistema de contrapesos y vigilancia al ejercicio de las políticas públicas y que ya fueron descritos (garantías jurisdiccionales, derechos a la participación ciudadana, fiscalización por parte de la Asamblea, control de constitucionalidad por la Corte Constitucional, régimen de autonomías y competencias, vinculación al Plan Nacional de Desarrollo, transparencia, etc.).
La política monetaria que consta en el Artículo 302 de la Constitución tiene como objetivos: (i) garantizar la liquidez necesaria para la economía nacional; (ii) orientar la liquidez hacia el desarrollo; (iii) mantener bajas tasas de interés; (iv) procurar la estabilidad de precios; y, (v) proteger los equilibrios monetarios en la balanza de pagos para mantener la estabilidad económica, entendida ésta, además, como el máximo nivel de producción y empleo en el tiempo (284.7).
De los anteriores objetivos cabe señalar, por su importancia, la mención que la Constitución realiza al cuidado y atención que se debe mantener al equilibrio monetario de la balanza de pagos porque ahí radica, precisamente, el sustento del esquema de dolarización de la economía. Los dólares con los cuales el Ecuador realiza sus transacciones dependen de ese delicado balance de entradas y salidas de divisas que se registran en la balanza de pagos. Si los flujos de salida son más importantes al largo plazo que los flujos de entrada, entonces el país puede quedarse sin liquidez.
De otra parte, puede advertirse que la Constitución no hace nunca ninguna referencia a las reservas internacionales, por la sencilla razón que las reservas internacionales son una contingencia que no afecta de manera directa al esquema de dolarización; más bien la Constitución en el artículo 302 establece que la política monetaria tiene como objetivo el equilibrio monetario en balanza de pagos. Esto significa que el país no puede someterse a un proceso de liberalización de balanza de pagos porque esto significaría provocar un desequilibrio en balanza de pagos que puede producir un desbalance en la liquidez monetaria, la estabilidad de precios y, en consecuencia, afectar al esquema de dolarización de la economía.
Puede comprenderse, por tanto, que algunas decisiones de política monetaria que han sido definidas y normadas en leyes y actos de poder público respectivos, tienen como horizonte de referencia la disposición constitucional de mantener el equilibrio de balanza de pagos. Una de esas decisiones, por ejemplo, es el impuesto a la salida de divisas (ISD). Es absolutamente cierto que ese impuesto es una restricción a la balanza de pagos, porque dificulta o desmotiva las transferencias al exterior. Es también cierto que las exigencias de coeficientes mínimos de reserva y requisitos mínimos de liquidez que se establecen en la norma respectiva para los bancos privados, también impiden su margen de maniobra con respecto a la liquidez, porque les obliga a mantener niveles de liquidez monetaria dentro del país y dificulta sus transferencias al exterior. Sin embargo, estas decisiones han sido asumidas al tenor de la disposición constitucional que establece como objetivo de la política monetaria el equilibrio monetario en balanza de pagos. Esto quiere decir que no se puede liberalizar la balanza de pagos, como lo demandan estos sectores, porque eso pondría en riesgo el esquema de dolarización de la economía.
Para proteger a la balanza de pagos de los intereses corporativos de la economía como los exportadores, los importadores o los sectores bancarios o financieros, que pueden exigir su liberalización en función de sus respectivos modelos de negocios, es necesario mantener coherencia con los principios fundamentales del Estado constitucional de derechos y justicia, por lo que se justifica la competencia exclusiva de la función ejecutiva sobre el régimen monetario, financiero, crediticio y cambiario, y se explica el rol de instrumentación de estas decisiones asumidas por el poder ejecutivo por el Banco Central. Se trata de una norma coherente con la Constitución porque es la función ejecutiva la que tiene a su haber la definición de las políticas públicas y la que define el Presupuesto General del Estado y establece los niveles de liquidez.
Si la Función Ejecutiva define la proforma presupuestaria tanto anual cuanto cuatrianual, es coherente que la función ejecutiva pueda calcular y prever un escenario anual y cuatrianual para sus necesidades de liquidez, así como las necesidades de liquidez de la economía nacional. La función ejecutiva tiene a su haber la información necesaria y las palancas suficientes para garantizar y proveer esa liquidez. La función ejecutiva, en efecto, puede planificar sus horizontes de endeudamiento público dentro de lo que establece la Constitución, puede articular de forma coherente sus políticas financieras, puede definir los mecanismos monetarios que se utilizarán para estabilizar la balanza de pagos, como el ISD o los coeficientes de liquidez o requisitos mínimos de liquidez, entre otros.
La función ejecutiva tiene, por tanto, atribuciones constitucionales de rectoría, es decir, capacidad de regulación y control, y la capacidad institucional para defender al esquema de dolarización, y lo puede hacer a través de una institución importante que es el Banco Central, al cual la Constitución le reconoce su propia personería jurídica. El Banco Central del Ecuador, por tanto, no puede constitucionalmente ser autónomo del poder ejecutivo bajo ninguna circunstancia porque ello pondría en riesgo su capacidad de equilibrar la balanza de pagos y, por tanto, defender al esquema de dolarización, y porque es una contradicción en los términos que una institución que por definición pertenece a la función ejecutiva se independice de ella.
Un Banco Central autónomo de la función ejecutiva, significa que es también autónomo de las garantías jurisdiccionales, es autónomo con respecto al derecho a la participación ciudadana en todos los asuntos de interés público, es autónomo a la capacidad de fiscalización de la Asamblea Nacional porque no consta dentro de los organismos y funciones del Estado susceptibles de fiscalización que enumera el artículo 311 de la Constitución, estaría fuera también del radar incluso de la Corte Constitucional, y fuera del Plan Nacional de Desarrollo y, por tanto del régimen de desarrollo, es decir, estaría fuera de los principios establecidos por el Estado Constitucional de derechos y justicia y su parte orgánica. Al ser autónomo del Estado constitucional de derechos y justicia, el Banco Central no tendría capacidad para defenderse de la presión de los intereses corporativos que pueden someterlo a que se subordine a proteger los modelos de negocios de estos intereses corporativos. Así, un Banco Central autónomo es la apertura de la vía para la crisis monetaria que pondría en riesgo el esquema de dolarización.
La política financiera en la Constitución
La Constitución ha establecido una serie de normas muy restrictivas para el sistema financiero privado. El Artículo 308 establece que el sistema financiero privado solo puede dedicarse a la intermediación financiera entre captaciones y colocaciones, prohíbe el anatocismo (cobrar interés sobre el interés ya pactado y pagado), la usura y las prácticas colusorias (ponerse de acuerdo para fijar tasas de interés y costos de transacción). Asimismo, este artículo establece que: “La regulación y el control del sector financiero privado no trasladarán la responsabilidad de solvencia bancaria ni supondrán garantía alguna del Estado”, prohíbe, además, “el congelamiento o la retención arbitraria o generalizada de fondos o depósitos en las instituciones financieras públicas o privadas”.
Estas normas constitucionales tan restrictivas con respecto al sector financiero privado se explican por la crisis financiera y monetaria que el Ecuador sufrió en los años 1999-2000, como consecuencia de una serie de decisiones legales adoptadas que liberalizaron al sistema financiero y bancario privado y crearon mecanismos de respaldo financiero con recursos públicos a pasivos financieros y bancarios privados. Estas decisiones legales condujeron a la crisis bancaria y monetaria de 1999-2000 que condujeron a la pérdida de la moneda nacional, a la migración al exterior de millones de ecuatorianos, a la caída del PIB más importante de las últimas décadas y al empobrecimiento generalizado de toda la población. Es por ello que la Constitución prohíbe que se respalden pasivos privados con recursos públicos (Art. 308), o se estaticen deudas privadas con recursos públicos (Art. 290 numeral 7). Bajo ninguna circunstancia, el país puede poner a disposición del sistema financiero privado recursos monetarios públicos. Hacerlo no solo sería un acto inconstitucional sino incluso un acto antijurídico.
Asimismo, la Constitución prohíbe que los bancos sean accionistas de medios de comunicación (Art. 312), porque la experiencia histórica de la crisis de 1999-2000 determinó que los medios de comunicación de ese entonces hicieron todo lo posible por ocultar información sensible a la ciudadanía y proteger los intereses de los banqueros que provocaron la crisis, en virtud que eran ellos los principales accionistas de estos medios de comunicación y los convirtieron en actores fundamentales para soslayar sus responsabilidades en esa crisis, y generar sobre esa crisis bancaria y monetaria una crisis política. La presencia del sector financiero privado en los medios de comunicación altera sus contenidos deontológicos y los convierte en instrumentos de poder en contra de la sociedad.
La Constitución, por tanto, acota de manera importante el rol del sistema financiero privado a la intermediación financiera, y a un riguroso control por parte del Estado. La Constitución expresa una posición de una relativa desconfianza, un sentimiento de precaución y una necesidad de rigurosa regulación a un sector económico que, si lo desregula, puede convertirse en una verdadera amenaza para la estabilidad social y económica.
No solo eso, sino que pone a competir al sector financiero privado, con el sector financiero público y con el sector financiero de la economía popular y solidaria. La idea subyacente a estas disposiciones constitucionales es evitar las prácticas colusorias del sistema financiero y abrir un espacio que hasta ese entonces inédito, aquel de la economía popular y solidaria. Es por ello que la Constitución establece directrices de política pública para: “promover los servicios financieros públicos y la democratización del crédito” (Artículo 334 numeral 5), y la protección del ahorro nacional y la vinculación ahorro-inversión con el Plan Nacional de Desarrollo (Artículo 339).
La Constitución define la composición del sector de la economía popular y solidaria de la siguiente manera: “El sector financiero popular y solidario se compondrá de cooperativas de ahorro y crédito, entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales, cajas de ahorro. Las iniciativas de servicios del sector financiero popular y solidario, de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas, recibirán un tratamiento diferenciado y preferencial del Estado, en la medida en que impulsen el desarrollo de la economía popular y solidaria”.
Para Agustín Grijalva, aquello que constituye uno de los principios más importantes de la Constitución de 2008 es, precisamente, su carácter de social y solidaria
El régimen del protección integral y la dignidad humana
El artículo 341 de la Constitución establece que el Estado debe generar “las condiciones para la protección integral de sus habitantes a lo largo de sus vidas, que aseguren los derechos y principios reconocidos en la Constitución”. Este sistema de protección integral es la expresión de una política pública que establece el derecho a la vida digna como un derecho de libertad de acuerdo a lo establecido en el Artículo 66 numeral 2, en el cual se reconoce y se garantiza a las personas: “El derecho a la vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios”.
En consecuencia, el régimen de desarrollo tiene un télos, es decir, una finalidad: asegurar las condiciones que permitan la vida digna de los habitantes del país. La política económica se define desde esos principios teleológico-políticos: asegurar las condiciones materiales e inmateriales, como lo define el Artículo 283, que permitan el derecho de libertad de la vida digna. Esto quiere decir que la política fiscal, la política monetaria, la política financiera, inter alia, se inscriben de manera obligatoria dentro del sistema de planificación que tiene por objetivo encausar los recursos necesarios para asegurar el buen vivir. Es decir, no se puede pensar que uno de los componentes, por así decirlo, del sistema económico, se autonomice de la estructura teleológica-política del cual forman parte y que define los derechos como el deber-ser del Estado constitucional de derechos y justicia.
Tampoco se puede alterar el equilibrio de los circuitos ahorro-inversión en desmedro de uno de los sectores más importantes del sistema económico como es la economía popular y solidaria, porque no está en juego un ámbito determinado del sistema económico sino la integralidad de todo el régimen de desarrollo y, por tanto todos los contenidos del Estado constitucional de derechos y justicia.
En definitiva, aquello que busca la Constitución es crear las condiciones de posibilidad para que los habitantes del país vivan en un entorno en el cual sus derechos fundamentales sean garantizados siempre y en todo momento. El sistema político y las políticas públicas se convierten en la posibilidad para lograrlo.
No obstante, todo lo anteriormente descrito, que además define los contornos de una especie de Estado de bienestar, estalla en pedazos con la suscripción de los programas de financiamiento extendido entre el Ecuador y el FMI. La intervención del FMI es tan profunda, tan vasta, tan intensa e importante, que produce una verdadera mutación constitucional que altera todos los principios constitucionales y toda la normatividad existente. Las disposiciones constitucionales antes descritas, se convierten, gracias al FMI, en letra muerta. ¿Cómo logra el FMI entrar a la “sala de máquinas” y desarticular todo el entramado de políticas públicas y política económica que estaba previsto en la Constitución? ¿Quién le dio la llave y el permiso para hacerlo? ¿Por qué los sus guardianes (la Corte Constitucional) le permitieron la entrada sin ningún tipo de credenciales? ¿Qué va a pasar ahora con la Constitución del Ecuador luego de la intervención del FMI sobre ella? ¿Por qué nadie advirtió de esta implosión silenciosa de la Constitución ecuatoriana provocada por el FMI?
El programa de consolidación fiscal del FMI: las llaves de la “sala de máquinas”
En el periodo 2005-2019 el Ecuador se mantuvo alejado de cualquier tipo de acuerdo de crédito con el FMI. Es recién en marzo de 2019 que se suscribe una estrategia de financiamiento ampliado por 4,2 mil millones de dólares para un programa de consolidación fiscal y reformas estructurales por 36 meses. Sin embargo, ese programa fracasó. En efecto, las movilizaciones del mes de octubre de 2019 y la posterior negativa de la Asamblea Nacional para aprobar el proyecto de “Ley Orgánica para la Transparencia Fiscal, Optimización del Gasto Tributario, Fomento a la creación de Empleo, Afianzamiento de los Sistemas Monetario y Financiero, y Manejo Responsable de las Finanzas Públicas”, en el que se codificaban las principales reformas estructurales condicionadas por el FMI, obligaron a que esta institución suspendiera el mes de diciembre de 2019 el programa de consolidación fiscal bajo el argumento de la “notificación errónea”, según el FMI:
“On October 18, the government submitted an emergency economic package to the National Assembly. The package included three laws that are part of commitments under the IMF-supported program: the tax law, the organic budget code, and the central bank code. However, the National Assembly voted on November 17 to reject the package.”
El gobierno envió la solicitud de anulación de este acuerdo el mes de mayo de 2020, y ese mismo mes solicitó al FMI una línea de crédito conocida como Instrumento de Financiamiento Rápido (IFR) por 643 millones de USD
Entre 2019 y 2021 existen una serie de documentos del FMI en los que se detallan los compromisos asumidos por el país en materia de política económica, fundamentalmente, reformas en la política fiscal, política monetaria y financiera que se conocen como “reformas estructurales”. Los cambios que condiciona el FMI son trascendentes e implican una revisión a profundidad del Plan Nacional de Desarrollo. A pesar de su importancia y que la Constitución obliga en su artículo 419.5, a que todo tratado internacional que comprometa la política económica del Estado a condiciones de instituciones financieras internacionales, debe ser ratificado o denunciado por la Asamblea, los acuerdos con el FMI nunca fueron conocidos, ni debatidos por la Asamblea Nacional. Para el gobierno, se trataban de instrumentos de crédito que no implicaban ni correspondían a ningún tratado internacional, y con ese argumento excluyó a la Asamblea de toda discusión al efecto.
En estos acuerdos de financiamiento extendido, el FMI propone reformas estructurales importantes en la política fiscal, la política monetaria, la política financiera y la política de la economía popular y solidaria. Todas esas reformas estructurales entran en colisión directa con el ordenamiento jurídico, con normas expresas y, por supuesto, con la Constitución.
Para comprender la magnitud de esas reformas, en primer lugar se describe y analiza la manera por la cual el FMI justifica su intervención sobre las finanzas públicas del país, a través de la manipulación de la contabilidad fiscal y la creación ex nihilo de un concepto de contabilidad fiscal que no existe en las leyes del Ecuador, y que además no puede existir legalmente, pero que el FMI lo utilizó como mascarón de proa para todo su programa de consolidación fiscal y de reformas estructurales, se trata del concepto contable de resultado primario no petrolero. Como se verá más adelante, este concepto, en realidad, es una especie de operador jurídico-político sobre el cual se va a producir la inflexión de toda la política económica por fuera de la Constitución pero integrada a las prescripciones normativas del FMI.
En segundo lugar, y una vez que este concepto fiscal magnifica las cifras del déficit fiscal y presenta un escenario catastrófico de la economía nacional, que nada tiene que ver con la real situación económica del país, el FMI lleva adelante su programa de consolidación fiscal (o de ajuste macroeconómico) a través de una serie de reformas fiscales y monetarias que le permiten transformar de manera trascendente todo el sistema de planificación pública, y todas las disposiciones constitucionales referidas a la política fiscal, en una serie de cambios a las leyes fiscales que se aprobaron bajo el nombre de “Ley Orgánica para el Ordenamiento de las Finanzas Públicas”, el mes de junio de 2020. En tercer lugar, y una vez suscrito el nuevo acuerdo de financiamiento extendido de septiembre de 2020, el FMI condiciona una serie de transformaciones de la política monetaria y financiera que, finalmente, son aprobadas por la Asamblea Nacional en el mes de mayo de 2021, con el nombre de “Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización”.
Todas estas reformas fiscales, monetarias y financieras son, como se demostrará más adelante, inconstitucionales. De hecho, han sido interpuestas varias demandas de inconstitucionalidad sobre estas nuevas leyes. Se producen aquí, una serie de antinomias y lagunas, al decir de Ferrajoli que alteran de forma trascendente el texto Constitucional:
“Precisamente, en cuanto normas de rango constitucional, son normas sustanciales sobre la producción jurídica, que comportan para el legislador: a) la prohibición de su lesión, es decir, de la producción de leyes contrarias a ellos, que de violarse dará lugar a antinomias, y b)la obligación de producir leyes de actuación, que en el caso de ser violada ocasionará lagunas. Las consecuencias jurídicas de las antinomias, que Dworkin reclama para que existan «reglas», consisten en la anulabilidad o en la inaplicabilidad de las leyes que lesionen los derechos fundamentales constitucionalmente supraordenados a ellas, según que los ordenamientos estén dotados de control concentrado o difuso de constitucionalidad de las leyes.”
Las antinomias están ahí, son evidentes, pero lo que llama la atención es el hecho que nunca existió control de constitucionalidad sobre estas reformas legales que se impusieron al tenor de una condicionalidad que también es inconstitucional en sí misma. Es decir, el FMI pudo entrar a la sala de máquinas, cambiar las reglas de juego en beneficio directo de los bancos privados, privatizar la política monetaria y entregársela de forma directa al control de la banca privada, imponer reglas de gasto a todas las instituciones públicas, incluidas aquellas que la Constitución reconoce como autónomas, y alterar todo el sistema de planificación pública, sin necesitar ninguna reforma constitucional. Es esa antinomia y esa aporía de leyes que producen mutaciones constitucionales las que llama la atención sobre la capacidad real de una institución financiera internacional sobre el orden jurídico vigente.
Las trampas de la contabilidad: el resultado primario no petrolero
Es necesario indicar que para el mes de marzo de 2019 la situación económica del Ecuador no ameritaba en absoluto la intervención del FMI. Es decir, el Ecuador no tenía crisis de balanza de pagos, ni crisis financiera, ni siquiera crisis económica. La economía dolarizada le protegía al país de la volatilidad del tipo de cambio, y la inercia del ciclo expansivo de la economía que empezó desde el año 2007 y que alcanzó su punto máximo en el año 2014, había generado recuperación y crecimiento económico. Cuando el FMI suscribe el acuerdo de financiamiento extendido con el Ecuador en marzo de 2019, las expectativas de crecimiento de la economía eran del 2%, se esperaba que el pleno empleo alcance al menos al 50% de la Población Económicamente Activa, la inflación era de un dígito, la situación de balanza de pagos era positiva y las expectativas de los agentes económicos eran buenas
Para legitimar su intervención sobre la economía del Ecuador, el FMI se inventó un concepto que se sostenía sobre una falacia metodológica y que creaba el espejismo de una insostenible situación fiscal, pero se trataba en realidad más de una invención del propio FMI que un dato de la realidad. Ese falaz concepto contable se denomina: resultado primario no petrolero. Gracias a esta manipulación contable, el FMI pudo crear una realidad que no existía pero que, sin embargo, le garantizaba su intervención.
En el documento de financiamiento extendido, puede leerse lo siguiente:
“The government lowered the non-oil primary deficit (including fuel subsidies) from 7.6 percent of GDP in 2016 to 5.3 percent of GDP deficit in 2018. The adjustment that took place in 2018 was largely a product of a reduction of capital spending and the temporary effects of a tax amnesty during the year. (…)The authorities plan to reduce the non-oil primary balance by 5 percent of GDP over the next three years.”
Puede apreciarse la referencia explícita como argumento que legitima su intervención en el país al “déficit primario no petrolero” (non-oil primary déficit), para reducir el gasto público en inversión y la amnistía tributaria de 2018. Más adelante y en el mismo documento, puede leerse también lo siguiente:
“At the core of Ecuador’s imbalances has been the pursuit of an unsustainable fiscal path. The 2014 oil price decline exposed the underlying structural imbalances of Ecuador’s economy, including the very high non-oil primary fiscal deficit and rising public debt. The overall fiscal deficit peaked at 8.2 percent of GDP in 2016 (the non-oil primary balance including fuel subsidies was 7.6 percent of GDP in the same year).”
Llama la atención la magnitud de este “déficit fiscal no petrolero” que alcanza una magnitud realmente importante según el FMI: 8,2 % del PIB del año 2016 y 5,3% en 2018. Es indudable que un agujero fiscal de esa magnitud amerita medidas fiscales urgentes. Empero, ¿qué entiende el FMI por “déficit fiscal no-petrolero”? ¿Qué relación tiene esa noción con la Constitución y las leyes del Ecuador?
El FMI explica lo que entiende por este concepto de la siguiente manera:
“The non-oil primary balance of the NFPS is defined as total non-oil revenues (ingresos no petroleros) minus primary non-oil spending (gastos primarios no petroleros). Primary non-oil revenues are recorded on cash basis.
Revenues explicitly included are:
• Tax revenues (ingresos tributarios), but excluding corporate income tax paid by state-owned oil companies;
• Social security contributions (contribuciones sociales);
• Other revenues (otros ingresos);
• Proceeds from asset monetization (i.e. revenues from the leasing of assets owned by the non- financial public sector);
Revenues that are explicitly excluded from primary non-oil revenues are:
• Interest income (recorded on cash basis);
• Proceeds from the sale of financial assets;
• Revenues from the privatization of government-owned entities;
• Revenues from oil exports;
• Revenues from the domestic sales of oil derivatives;
• The operating surplus of state-owned oil companies (PetroAmazonas andPetroEcuador)”
“Primary non-oil spending is recorded on accrual basis and comprises spending on wages and salaries (sueldos y salarios), purchases of goods and services (compra de bienes y servicios), social security benefits (prestaciones sociales), other current spending, capital expenditures not related to oil investment, and net lending. Other current spending excludes cost of imports of petroleum derivatives (Cuenta de Financiamento de Derivados Deficitarios ) and payments to private operators of oil concessions (Ministerio de Energia y Recursos Naturales no Renovables ).”
El problema de esta definición contable del FMI es que no es compatible con la Constitución y con las leyes ecuatorianas. Las leyes ecuatorianas, en efecto, prohíben que se registren como ingresos permanentes los ingresos no permanentes, y también establece que los subsidios a los combustibles los pague directamente la empresa estatal de petróleos y que solo transfiera los excedentes a la cuenta de ingresos no corrientes. La Constitución también define que el gasto no corriente (inversión) se pague con ingreso no corriente (transferencias de empresas públicas) y con deuda pública (290.3 CRE).
El FMI, con el concepto de resultado primario no petrolero, realiza la siguiente jugada contable: añade al gasto corriente el gasto de inversión, y resta del ingreso total los ingresos por exportaciones de petróleo. Con esta maniobra de contabilidad procede a comparar los ingresos corrientes con el conjunto de gastos corrientes y no corrientes. Obviamente, la distorsión se refleja en el hecho que los ingresos corrientes no alcanzan para financiar tanto el gasto corriente como el gasto no corriente, de ahí la magnitud de ese déficit primario no petrolero.
Puede apreciarse que el FMI realiza un artificio contable que no diferencia entre ingresos corrientes e ingresos no corrientes, así como entre gastos permanentes y gastos no permanentes previstos en la regla fiscal del artículo 286 de la Constitución. Se trata de una visión que, de hecho, es incompatible con la Constitución y la ley, en este caso específico con el Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas (COPLAFIP).
Un problema con el método contable del FMI es el hecho que el concepto del de “resultado primario fiscal no-petrolero”, anularía las definiciones “sobre la línea” y “bajo la línea” previstas en ley de presupuesto, porque establecería otras condiciones de registro contable y otra cuantificación al déficit fiscal, en ese sentido, si se toma como válido el argumento del FMI del “déficit primario no-petrolero”, entonces y consecuentemente la aprobación de la Asamblea Nacional del presupuesto consolidado ya no sería válida, por lo que se debería también anular la programación cuatrianual del ente rector de la planificación pública.
En consecuencia, asumir la metodología de cálculo fiscal del FMI anularía todo el marco normativo y de procedimientos previstos por la Constitución y la ley porque esta definición contable y metodológica del “resultado fiscal no-petrolero”, altera la forma por la cual se ha estructurado el sistema nacional de planificación, de política fiscal y de indicadores de política fiscal.
De otra parte, los datos que presenta el FMI desde la lógica del “resultado fiscal no-petrolero” se adulteran y dan la impresión de una situación insostenible de la caja fiscal porque reducen una importante fuente de ingresos (al quitar los ingresos extraordinarios, es decir las transferencias al presupuesto público de la empresa estatal de petróleos, de la contabilidad fiscal) y sobreestiman los gastos públicos.
En efecto, al presentar los datos de esta manera, el FMI expone una situación fiscal que, por definición, expresa un déficit fiscal de magnitudes considerables que en la realidad no existe. Esta cifra puede ser luego utilizada como mecanismo de presión social y argumento que legitima la intervención del FMI y todo su programa de consolidación fiscal. Estamos ante la presencia de un uso doloso de cifras, de manipulación ideológica y de generación de pánico económico, porque el déficit fiscal primario real del año 2019, cuando se suscribió el acuerdo con el FMI, fue menor al 2,6 % del PIB de ese año.
Puede apreciarse, de otra parte, que no hay en el Plan Nacional de Desarrollo la noción de déficit no-petrolero como objetivo específico de la política fiscal, porque esta noción hasta antes de la suscripción de la Carta de Intención con el FMI en marzo de 2019 no existía. En ese sentido, la metodología del FMI es una clara violación al ordenamiento que se había creado para las finanzas públicas.
Ahora bien, una revisión de la programación cuatrianual, de la SENPLADES y el Ministerio de Economía y Finanzas, y una comparación con los mismos datos pero del FMI nos presenta lo siguiente:
Cuadro No. 1
Diferencias entre la programación presupuestaria del Ministerio de Finanzas-Senplades y el FMI
| Programación SENPLADES-MEF | FMI | ||||||
2019 | 2020 | 2021 | 2022 | 2019 | 2020 | 2021 | 2022 | |
Total ingresos | 22.362 | 23.447 | 24.459 | 24.709 | 37.465 | 41.291 | 39.215 | 39.924 |
Petroleros | 2.738 | 2.784 | 2.792 | 2.570 | 7.649 | 9.332 | 7.717 | 7.722 |
No petroleros | 19.623 | 20.663 | 21.666 | 22.139 | 27.035 | 28.939 | 29.228 | 30.252 |
Impuestos | 15.224 | 15.803 | 16.419 | 17.065 | 14.091 | 15.741 | 16.502 | 16.981 |
| | | | | | | | |
Total Gastos | 26.017 | 26.290 | 27.064 | 27.083 | 37.441 | 41.291 | 39.215 | 39.924 |
Gastos permanentes | 18.865 | 19.198 | 19.198 | 19.970 | 27.057 | 26.962 | 26.498 | 26.704 |
Gastos no permanentes | 7.151 | 7.093 | 7.335 | 7.053 | 7.581 | 7.281 | 6.682 | 7.356 |
Resultado sobre la línea | -3.655 | -2.843 | -2.605 | -2.374 | 2.827 | 7.047 | 6.034 | 5.864 |
Fuente: MEF, Programación presupuestaria cuatrianual; FMI Carta de Intención, 2019.
Los datos anteriores muestran las asimetrías y las diferencias de cálculo entre el Ministerio de Economía y Finanzas, y su programación cuatrianual, aprobada, además, por la Asamblea Nacional, y el FMI, para el mismo periodo y la misma moneda (USD). Son proyecciones absolutamente distintas porque obedecen a marcos teóricos y metodológicos diferentes e implican conclusiones disímiles y políticas económicas fiscales diferentes.
El Presupuesto General del Estado es el instrumento más importante de la política económica del Ecuador por ser un país dolarizado. En la proforma anual se construye con una previsión esperada del comportamiento de variables fundamentales como el PIB, la inflación y el precio del barril del petróleo, y los ingresos fiscales previstos; y en concordancia y convergencia con la programación pluri-anual (para un plazo de cuatro años que dura la administración presidencial), que define un marco tentativo de ingresos y gastos a largo plazo en virtud de un análisis de la economía nacional y su relación con la economía internacional. De acuerdo a la Constitución:
Art. 295.-La Función Ejecutiva presentará a la Asamblea Nacional la proforma presupuestaria anual y la programación presupuestaria cuatrianual durante los primeros noventa días de su gestión y, en los años siguientes, sesenta días antes del inicio del año fiscal respectivo. La Asamblea Nacional aprobará u observará, en los primeros treinta días siguientes y en un solo debate, la proforma anual y la programación cuatrianual.
El Presidente de la República, Lic. Lenin Moreno, en función de lo establecido en los Artículos 294 y 295 de la Constitución, envió a la Asamblea Nacional para su aprobación, el 31 de octubre de 2018, mediante oficio T.099-SGJ-18-0869, la proforma del Presupuesto General del Estado correspondiente al ejercicio económico del año 2019, así como la programación presupuestaria cuatrianual 2019-2022. Para el cálculo de la proforma, el ejecutivo previó un petróleo a 50,05 USD para el año 2019.
De su parte, la Asamblea Nacional, en sesión del pleno del 29 de noviembre de 2018, aprobó la proforma y la programación cuatrianual del Ejecutivo, y ésta se publicó en el Registro Oficial No. 695, el 28 de diciembre del 2018. La Asamblea Nacional aprobó la proforma presupuestaria para el año 2019, que, en la cuenta consolidada de ahorro-inversión, presenta los siguientes datos:
Cuadro No. 2
Presupuesto General del Estado. Proforma Consolidada 2019
Presupuesto General del Estado Ministerio de Economía y Finanzas Cuenta Ahorro-Inversión Financiamiento Consolidado Proforma presupuestaria 2019 (Cifras en millones de dólares) | |
Sobre la línea | |
Ingresos totales | 22.361,51 |
Ingresos permanentes | 19.555,48 |
Impuestos | 15.223,87 |
Tasas y contribuciones | 2.953,85 |
Otras concesiones | 1.000,17 |
Venta de bienes y servicios | 96,28 |
Rentas de inversiones y multas | 628,93 |
Transferencias y donaciones corrientes | 612,29 |
Otros ingresos | 40,27 |
Ingresos no permanentes | 2.806,03 |
Venta de activos no financieros | 39,83 |
Transferencias y donaciones de capital e inversión | 2.766,15 |
Gastos totales | 25.998,45 |
Gastos permanentes | 18.730,56 |
Gastos en personal | 9.385,38 |
Bienes y servicios de consumo | 2.401,54 |
Gastos financieros | 3.365,22 |
Transferencias y donaciones corrientes | 3.433,58 |
A la Seguridad Social | 1.995,02 |
Bienes y servicios para la producción | 0,35 |
Gastos no permanentes | 7.267,89 |
Transferencias y donaciones de capital | 3.770,84 |
Aportaciones y participaciones GADS y Régimen Especial | 3.394,49 |
Plan Anual de Inversiones | 3.429,76 |
Gastos en personal para inversión | 465,73 |
Bienes y servicios para la inversión | 796,48 |
Obras públicas | 599,89 |
Transferencias y donaciones de capital e inversión | 902,11 |
Bienes de larga duración para inversión | 352,83 |
Transferencias y donaciones de capital | 212,27 |
Resultado primario | -271,72 |
Resultado total | -3.636,93 |
Bajo la línea | |
Variaciones del financiamiento | 4.558,80 |
Saldos disponibles | 262,22 |
Financiamiento público | 8.148,26 |
(-) amortizaciones de la deuda pública | 3.851,67 |
Variación de las inversiones financieras | 19,90 |
Recuperación de inversiones | 19,90 |
(-) Inversiones Financieras | |
Variación de activos | 508,78 |
Cuentas pendientes por cobrar | 63,78 |
Ventas anticipadas | 445,00 |
Variación de pasivos | 1.450,54 |
Obligaciones ventas anticipadas de petróleo | 889,94 |
Otros pasivos | 560,61 |
Resultado total | 3.639,93 |
| |
Cuenta de financiamiento de derivados deficitarios | |
Ingresos | 4.228,73 |
Transferencias y donaciones corrientes | 4.228,73 |
Gastos | 4.228,73 |
Bienes y servicios de consumo | 4.186,44 |
Otros Gastos corrientes | 42,29 |
| |
Ingresos + Financiamiento sin CFDD | 31.300,66 |
Gastos + Amortizaciones sin CFDD | 31.300,66 |
REGLA FISCAL | 824,93 |
Fuente: Registro Oficial No. 695, 28 diciembre 2018.
Los datos anteriores son oficiales y fueron parte de la discusión y aprobación de la Asamblea Nacional conforme lo establece la Constitución. La proforma fiscal recoge la visión de ingresos/gastos “sobre la línea” y “bajo la línea” que es la manera legal por la cual se calcula el resultado primario y el déficit/superávit fiscal de acuerdo a la legislación existente en el Ecuador. En consecuencia, es completamente imposible que la función Ejecutiva, y la Asamblea Nacional tomen en cuenta el resultado primario no petrolero, porque no es vinculante. Esa forma de cálculo fiscal del FMI es absolutamente ficticia, inconstitucional e ilegal.
De los datos anteriores puede establecerse que el gasto corriente de 18,73 mil millones de dólares para el año 2019, estaba cubierto por el ingreso corriente de 19,55 mil millones de dólares. Esto quiere decir que el gasto corriente no afecta en absoluto al déficit fiscal, porque está cubierto por la regla fiscal contenida en el Artículo 286 de la Constitución. El déficit de 3,6 mil millones de dólares nace de la diferencia entre los ingresos no permanentes que se calculan en 2,8 mil millones de dólares, con respecto a los gastos no permanentes previstos en 7,28 mil millones de dólares, de los cuales el 46,7 %, es decir casi la mitad, corresponden al financiamiento al Plan Anual de Inversiones.
Precisamente para financiar el Plan Anual de Inversiones o el pago del servicio de la deuda externa, la Constitución ecuatoriana permite en el numeral 3 del artículo 290 la contratación de deuda pública externa. Sin embargo, una evaluación a posteriori de esta proforma demostró que incluso ese déficit fiscal de 3,6 mil millones de dólares fue exagerado. En el transcurso del año 2019 el precio del petróleo se recuperó y se había acercado a los 70 USD. Un nuevo cálculo ex post da cuenta que el déficit fiscal previsto cayó a 2,6 % del PIB para el año 2019, es decir nunca hubo un déficit fiscal de 7,6 % como lo había anticipado el FMI. Un déficit de 2,6 % del PIB es una porcentaje que no amerita ninguna intervención por parte del FMI, porque cabe dentro de los mecanismos amortiguadores que tiene a su disposición el Ministro de Finanzas.
El procedimiento adoptado por el FMI de desconocer los datos económicos oficiales y presentar su propia metodología de cálculo como la única posible, situó al Ecuador ante el dilema de mantener y proteger su ordenamiento jurídico en materia de política fiscal, o transformarlo radicalmente para que pueda armonizarse con las prescripciones del FMI. Las contradicciones jurídico-metodológicas son evidentes. Por ello, en el acuerdo SAF de financiamiento extendido consta un capítulo sobre las reformas fiscales que el Ecuador debe emprender para adoptar las metodologías del FMI como propias. En efecto, al año siguiente, el país cambiaría toda su metodología de cálculo fiscal para, finalmente, dar la razón al FMI, aunque las reformas fiscales aprobadas por la Asamblea Nacional ecuatoriana entran en colisión con la Constitución.
Por consiguiente, no se está ante la presencia de un nuevo indicador de política fiscal y contabilidad del presupuesto público y una disputa metodológica, sino ante una estrategia política de largo calado. El resultado primario no petrolero, no es un indicador de presupuesto solamente contable, en realidad es una estrategia política que crea las condiciones de posibilidad para las mutaciones constitucionales que vendrán de la mano de las reformas estructurales del FMI.
La estrategia de intervención del FMI: (I) las mutaciones constitucionales a la política fiscal
Los programas de ajuste del FMI constan de una serie de medidas de política económica, fundamentalmente fiscales y monetarias, que tienen como objetivo la reducción del gasto público, y se conocen con el nombre de “consolidación fiscal” (o también programas de ajuste fiscal), y una serie de reformas de tipo normativo que se conocen con el nombre de “reformas estructurales”, todas ellas convergen hacia la austeridad como deber-ser de la política económica
Durante el ciclo de los gobiernos progresistas en América Latina durante las primeras décadas del siglo XXI, ninguno de ellos suscribió ningún tipo de acuerdo con el FMI, por lo que esta institución estuvo por fuera de la región durante casi dos décadas, hasta su retorno de la mano del gobierno de Macri en Argentina en el año 2018, y posteriormente con el gobierno de Lenin Moreno en Ecuador en el año 2019.
En el caso del gobierno de Ecuador, no existían condiciones macroeconómicas para el retorno de esta institución financiera multilateral y sus programas de ajuste. Es por ello que el FMI crea sus propias condiciones de posibilidad para su regreso a través de la manipulación de indicadores de contabilidad fiscal. El FMI contó con el contubernio del sistema político y los grandes medios de comunicación que le permitieron ingresar directamente a la sala de máquinas de la Constitución. Es por ello que las primeras medidas que el FMI condiciona al país son draconianas y tienen que ver con reformas estructurales de tipo fiscal conforme la siguiente condicionalidad establecida por el FMI en su acuerdo del año 2019 con el Ecuador:
“Adopting a comprehensive tax reform. The authorities intend to develop a tax reform in the first half of 2019 (with the changes legislated by November and implemented in 2020-21) that will target an increase in revenue of 11⁄2 to 2 percent of GDP. The goals of the reform will be to simplify the tax system and make it more growth-friendly and more equitable; to improve the business environment and encourage investment; to broaden the tax base and eliminate unwarranted tax exemptions, special regimes and preferences; to rebalance the system from direct to indirect taxation; and to phase out distortionary turnover taxes and levies on capital flows. The design of the reform will build on the recommendations of a recent IMF technical assistance mission”
Una reforma de esta magnitud altera toda la política fiscal porque implica elevar el impuesto al Valor Agregado en al menos tres puntos, eliminar las exenciones tributarias al IVA, como por ejemplo, fármacos, útiles escolares, pensiones de escuelas y colegios, alimentos, entre otros. Implica también ampliar la base tributaria y exigir a los que menos ganan que paguen impuesto a la renta, mientras que los que más ganan pueden ser exonerados de impuestos. El FMI lo clarifica de manera tajante: “rebalancear el sistema tributario desde impuestos directos hacia impuestos indirectos”.
Se trata del clásico programa de ajuste fiscal del FMI que no ha variado en nada a pesar de las duras críticas que ha recibido
Estas reformas parciales a la Constitución a partir de reformas fiscales se exponen de manera detallada en la Carta de Intención que forma parte del acuerdo de financiamiento ampliado de marzo de 2019. El FMI detalla tres grandes áreas de intervención: (i) cambios en las normas fiscales; (ii) cambios en la preparación, ejecución y control del presupuesto general del Estado; y, (iii) cambios en la presentación de la información presupuestaria y fiscal (transparencia). El FMI llega al nivel de detalle para cada una de estas áreas de intervención.
Para que pueda tenerse una idea de ese nivel de detalle de la intervención directa del FMI sobre las normas, procedimientos y estructura fiscal del Ecuador, se detallan todos los contenidos desarrollados por el Staff FMI en su Recuadro No. 3:
FMI: Cambios prioritarios en el marco fiscal
Normas fiscales.Los siguientes cambios legales deberían reforzar el diseño y la aplicación de las normas:
- Establecer el mecanismo necesario para garantizar el funcionamiento efectivo de la regla de gasto que sustenta el marco fiscal y su coherencia con la disposición constitucional de la "regla de oro".
- Modificar las definiciones para garantizar que la regla de gasto y el anclaje de la deuda se apliquen al sector público no financiero.
- Establecer objetivos anuales vinculantes para el saldo primario no petrolero, coherentes con el ancla de la deuda, dentro de un marco fiscal a medio plazo plenamente articulado.
- Especificar cláusulas de escape explícitas, mecanismos de corrección automática (para las desviaciones de las normas) y la presentación de informes fiscales durante el año para reforzar el cumplimiento.
- Garantizar que las normas que dictan la acumulación de activos para el fondo de estabilización no pongan en peligro el cumplimiento de las normas fiscales y el plan fiscal.
- A medio plazo, considerar la posibilidad de reducir el techo de la deuda por debajo del 40% para crear reservas fiscales adicionales tras los auges de los precios del petróleo.
Preparación, ejecución y control del presupuesto.Los siguientes cambios en la legislación y los procedimientos deberían reforzar los procesos presupuestarios:
- Limitar la discrecionalidad del Ejecutivo para modificar el presupuesto e introducir un marco sólido para la asignación de contingencias presupuestarias, a fin de dar una flexibilidad adecuada a la ejecución del presupuesto.
- Preparar el presupuesto anual a través de un proceso descendente, a medio plazo y transparente, incluso cambiando los procedimientos que fragmentan la formulación del presupuesto y la aprobación de los gastos de capital y corrientes.
- Imponer a todas las entidades del gobierno central un presupuesto anual duro y unos límites de gasto a medio plazo que sean coherentes con el marco fiscal general.
- Desarrollar, aplicar y difundir una metodología obligatoria para las proyecciones de tesorería.
- Preparar un plan para la reducción del stock actual de Certificados del Tesoro (posiblemente con parte del stock canjeado por bonos del Estado) y restringir la nueva emisión para facilitar únicamente la gestión de la tesorería. A efectos de política fiscal, estos instrumentos deben considerarse parte del stock de deuda pública existente.
- Fortalecer los controles presupuestarios, incluso asegurando que las entidades del gobierno central ingresen sus compromisos de gasto en el sistema de gestión de información de Ecuador (E-SIGEF).
- Mejorar la ejecución presupuestaria eliminando la Cuenta de Financiamiento de Derivados Deficitarios del presupuesto del gobierno central y registrándola en su lugar como transferencias corrientes.
Mejorar la legislación, los sistemas de recopilación de información y los procedimientos, y realizar un estudio para identificar, prevenir y liquidar los atrasos internos, incluso reforzando el sistema de controles de los compromisos.
Transparencia fiscal.Las prácticas más transparentes deberían incluir la publicación de:
- Un resumen de las medidas fiscales que sustentan el presupuesto con una cuantificación completa y una declaración de riesgos fiscales en el proyecto de presupuesto presentado al Parlamento.
- Informes fiscales trimestrales que controlen la ejecución del presupuesto y el cumplimiento de las normas fiscales por parte del gobierno.
La realización de una evaluación de la transparencia fiscal puede proporcionar una orientación útil.
A medio y largo plazo, las reformas deberían convertir el marco fiscal en algo más apropiado para las economías dependientes de los recursos, lo que permitiría crear activos financieros líquidos (gestionados a través de un fondo soberano); adoptar la riqueza neta (financiera) como ancla fiscal; y emprender un amplio debate social sobre cómo, o si, la riqueza neta debe transferirse entre generaciones.
Fuente:
Ahora bien, todas y cada una de las condiciones expuestas en el recuadro anterior fueron procesadas por las reformas fiscales enviadas por el ejecutivo como proyecto de ley económica urgente y aprobadas por la Asamblea Nacional como Ley Orgánica para el Ordenamiento de las Finanzas Públicas y publicada en el Registro Oficial No. 253, Año II, del 24 de julio de 2020, y que provocan cambios sustanciales a la Constitución y al Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas (COPLAFIP).
En estas reformas al sistema de políticas fiscales, el FMI transforma la regla fiscal del Artículo 286 de la Constitución y que establecía que el ingreso permanente financie el gasto permanente, en una regla de austeridad. Para el efecto, cambia lo establecido en el artículo 292 de la Constitución que separa del presupuesto general del Estado, del presupuesto de las entidades autónomas, como universidades, gobiernos autónomos descentralizados, instituciones de la seguridad social, empresas y banca pública, y esta vez los integra al presupuesto general del Estado. Es decir, violenta el estatuto constitucional de autonomía de cada una de estas instituciones y entidades. Una vez que los presupuestos de estas entidades autónomas ingresan al presupuesto general del Estado, los somete a las reglas fiscales de austeridad. Para el efecto, transforma el sistema nacional de planificación pública, en un sistema de control del cumplimiento de las reglas fiscales de austeridad.
Así, altera todas las normas de la política fiscal y realiza una convergencia de todas ellas hacia la austeridad. Quizá el cambio constitucional más importante que provoca el FMI a través de estas reformas fiscales, es la transformación de la regla fiscal de la Constitución definida en el artículo 286, en regla de la austeridad fiscal y que se expresa en la conversión del resultado primario no petrolero en regla fiscal de austeridad por encima de la definición constitucional que prohibía este concepto de resultado primario no petrolero. Es desde esta nueva regla fiscal de austeridad, que el resultado primario no petrolero se convierte en una obligación para todo el sector público, que incluye por supuesto a las entidades constitucionalmente autónomas, como las universidades, o la seguridad social, o la banca pública. Todos ellos ahora están obligados a cumplir con la regla fiscal de la austeridad. Sobre esta regla de la austeridad, que el FMI denomina la “regla de oro”, se emiten nuevas reglas fiscales, como aquella del control del crecimiento del ingreso permanente y gasto permanente, la regla de la deuda, la regla del gasto primario computable, la regla de exención del límite nominal, la regla del crecimiento del gasto permanente, entre otras.
De otra parte, transforma al ministerio de finanzas en el ente rector de la austeridad. Así, en la reforma fiscal promovida por el FMI, puede leerse lo siguiente:
“Art. (…).- Determinación de objetivos, límites y metas fiscales totales del SPNF, la Seguridad Social y del Presupuesto General del Estado.- Los objetivos, límites y metas respecto a las reglas totales del SPNF y la Seguridad Social y específicas al Presupuesto General del Estado: crecimiento de egresos, gastos, resultado primario total, resultado primario no petrolero, serán calculados, determinados, evaluados y actualizados por el ente rector de las finanzas públicas y por el órgano máximo de cada nivel de gobierno, en el marco de sus competencias, según corresponda.”
Sin embargo, lo que llama la atención es la forma por la cual el FMI determina un sistema panóptico de control y vigilancia sobre el cumplimiento de las reglas fiscales de austeridad, y llega al paroxismo de criminalizar su incumplimiento, y de violentar todo el ordenamiento jurídico cuando establece un régimen de intervención directa sobre las entidades, independientemente que sean autónomas, cuando ellas no hayan cumplido con las reglas fiscales de austeridad (el denominado “Plan de fortalecimiento y sostenibilidad fiscal” previsto en la reforma legal).
El paroxismo de la criminalización del incumplimiento de las reglas fiscales de austeridad no es exageración, la reforma legal dice al respecto lo siguiente:
“Art. 41.- Sustitúyase el título preliminar DE LAS RESPONSABILIDADES Y SANCIONES por el siguiente: Art. 178.- (…) En caso de que el ente rector de las finanzas públicas presuma el incumplimiento de lo previsto en este artículo y sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiere lugar, pondrá en conocimiento de las autoridades de control previstas en la Constitución de la República”.
Puede apreciarse que el anterior artículo es una violación flagrante a todo el esquema de garantía de derechos y que esta vez el FMI llegó al epítome del colonialismo económico. Criminalizar el incumplimiento a las reglas fiscales de austeridad, no solo es una violación a la Constitución del Ecuador, sino a todos los instrumentos internacionales de derechos humanos y puede ser que sea un caso único en el que se haya llegado a tales extremos.
Existen otros cambios constitucionales más importantes que provoca esta nueva normativa y que tienen que ver con las condicionalidades directas del FMI, son los siguientes:
(i) La reforma al artículo 8 del COPLAFIP, que establece un nuevo sistema de clasificación del Sector Público, que provoca cambios en los siguientes artículos de la Constitución de la República del Ecuador (RE):
a. El Art. 226 de la Constitución de la República del Ecuador CRE, porque el ente rector de las finanzas públicas asume atribuciones que no le competen al incorporar instituciones, entidades y organismos públicos que tienen un estatuto de autonomía constitucional, al control presupuestario central;
b. El Art. 82 de la CRE que establece el derecho a la seguridad jurídica, porque esta reforma crea normas jurídicas que no son previas, claras, públicas y que no pueden ser aplicadas por las autoridades competentes;
c. El Art. 84 de la CRE que establece la obligación de adecuar formal y materialmente leyes y normas jurídicas a los derechos previstos;
d. El Art. 227 de la CRE que define los principios de la administración pública, porque esta reforma crea concentración de decisiones, centralización, altera la jerarquía, produce ineficiencia en el registro de los presupuestos institucionales;
e. El Art. 292 de la CRE porque afecta la forma de construir el presupuesto del Estado;
f. El Art. 293 de la CRE que define las normas de formulación y ejecución del Presupuesto General del Estado;
g. El Art. 238 de la CRE porque afecta la autonomía de los Gobiernos Autónomos Descentralizados;
h. El Art. 315 de la CRE porque altera el estatuto de autonomía de las empresas públicas
i. El Art. 370 porque altera la autonomía de las instituciones del sistema de la seguridad social;
j. El Art. 424 porque no tiene eficacia jurídica al armonizar una metodología fiscal de una institución financiera internacional, sin considerar que el Estado Constitucional de derechos y justicia armoniza los procedimientos con los organismos y la materialidad de los derechos para vigilar y garantizar su cumplimiento.
(ii) Lareforma al Artículo 60 del COPLAFIP, permite la contratación de deuda externa para gasto corriente, lo que afecta una de las dimensiones más importantes de la política económica como es la deuda pública, y por tanto no es procedente al ordenamiento jurídico vigente y entra en contradicción con el numeral 3 del Art. 290 que define claramente la regla de endeudamiento externo en virtud de la cual solo se puede contratar deuda para inversión en infraestructura pública o renegociación de la deuda si las condiciones son más ventajosas;
(iii) En virtud que se incorporan una serie de reformas a continuación del artículo 177 del COPLAFIP, y que constan en el artículo 40 de la reforma bajo la siguiente denominación: “Título IV. De las Reglas Fiscales. Capítulo I Del Ámbito de Aplicación”, y se incorpora el artículo sin número sobre “El ámbito de aplicación de las reglas fiscales”, es de indicar que el ámbito que se define para las nuevas reglas fiscales, representan una trasgresión y un cambio de la regla fiscal contenida en el artículo 286, a la que se le transforma en regla de austeridad (la regla de oro a la que hace mención el FMI). Esta “regla de oro”, se convierte en el centro de la austeridad y afectaría de manera directa los siguientes artículos de la Constitución ecuatoriana:
a. Altera el sentido de la planificación nacional contenido en el Art. 280 de la CRE porque impone criterios de presupuesto, contabilidad y tesorería por encima de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo;
b. A partir de esa conversión de una regla de política económica en una regla de contabilidad fiscal y de gestión de tesorería, el ente rector de las finanzas públicas se arroga competencias que el Art. 226 de la CRE no le permiten;
c. Esta norma provoca graves distorsiones institucionales, procedimentales, metodológicas a todas las instituciones del sector público y, por tanto entra en contradicción con los principios establecidos en el Art. 226 de la CRE;
d. Altera el sentido del Art. 284 de la CRE que define los objetivos de la política económica, porque pone a todo el sector público bajo la prescripción de la austeridad que se evidencia en el cumplimiento de reglas macroeconómicas que la reforma las transforma en normas de presupuesto, contabilidad y tesorería;
e. Altera el sentido de la política fiscal y de la política económica contenido en el Art. 286 de la CRE, porque transforma una regla de política económica en una norma de contabilidad y tesorería para el conjunto de instituciones, entidades y organismos del sector público;
f. Altera el sentido del Art. 292 de la CRE que define la forma por la cual se estructura el Presupuesto General del Estado, al incorporar al presupuesto del gobierno central, por la vía de los objetivos, límites y metas anuales de las reglas fiscales del ingreso-gasto permanente y no permanente, a instituciones públicas que tienen autonomía administrativa y financiera;
g. Altera el Art. 300 de la CRE que define al régimen tributario, porque si las instituciones, entidades y organismos del sector público son sometidas a reglas de ingreso permanente, significaría que tendrían la potestad de emitir, regular y normar la política fiscal, lo que contradice, además, el Art. 261 que establece las competencias del Estado;
h. Altera a todo el sistema de gobiernos autónomos descentralizados, en especial la disposición del Art. 238 de la CRE, pero también el Art. 239 de la CRE, que establece competencias para los GAD, porque al ser parte del sistema de ingresos permanentes, por definición y para cumplir con la regla fiscal establecida en la norma, deben ser parte de la competencia de la política fiscal, esto es, el Estado tendría que trasladar los ingresos fiscales a cada territorio de forma independiente a lo establecido en las preasignaciones establecidas en la Constitución y la ley;
i. Altera de forma directa al sistema de seguridad social y sus instituciones (IESS, BIESS, ISSFA, ISSPOL), y el Art. 367 de la CRE porque el sistema de seguridad social para cumplir con los principios de “inclusión y equidad social” y aquellos de “obligatoriedad, suficiencia, integración, solidaridad y subsidiaridad”, debe adecuar sus ingresos por cotizaciones, a ingresos permanentes, de tal manera que puedan transformarse en reglas de contabilidad, presupuesto y tesorería sobre las cuales el ente rector de las finanzas públicas pueda establecer sanciones y autorizaciones;
j. Afecta el Art. 370 de la CRE que define la autonomía del IESS, porque esta institución deberá trasladar al ente rector de las finanzas públicas la aprobación de sus presupuestos, normas, regulaciones y distribución de ingresos-gastos, de forma independiente de sus fondos previsionales y de sus inversiones privativas y no privativas, y para cumplir con las reglas fiscales;
k. Afecta la capacidad de inversión de los recursos de los fondos previsionales contenidos en el Art. 372 de la CRE, porque las reglas fiscales sujetarían y condicionarían los principios de “seguridad, solvencia, eficiencia, rentabilidad”;
l. Afecta directamente al Art. 373 de la CRE que establece al seguro social campesino, porque esta institución no tiene manera alguna de cumplir con la regla fiscal del ingreso-gasto permanente y no permanente. Por definición, el seguro social campesino es un régimen de solidaridad y subsidiaridad, en el cual casi la totalidad de su presupuesto, de acuerdo a la visión contable de la austeridad, sería gasto permanente;
m. También somete a las empresas públicas cuyo estatuto de autonomía está definido en el Art. 315 de la CRE, a cambiar sus modelos de negocios, porque tendrían que cambiar sus metodologías a las reglas de ingreso-egreso permanente y no permanente;
n. La norma jurídica no es clara, no es previa, y entra en contradicción con disposiciones constitucionales, porque es una norma que trasgrede una visión de derechos, hacia una visión normativa que transforma un procedimiento constitucional previsto en el Art. 286 para ordenar el ingreso y gasto fiscal, en una norma contable, de gestión de tesorería y de manejo presupuestario, en ese sentido, esta norma no es eficaz en conformidad con lo que establece el Art. 424, porque no está en función del cumplimiento de garantía de derechos sino para aplicar políticas neoliberales de austeridad fiscal.
Existen aún más reformas al COPLAFIP que suponen e implican mutaciones constitucionales evidentes y demuestran la manera por la cual el FMI pudo entrar sin problema alguno a la “sala de máquinas” de la Constitución del Ecuador y llevar a cabo mutaciones constitucionales silenciosas que son verdaderas antinomias y lagunas, al decir de Ferrajoli, que dejan sin sustancia al texto constitucional y trasgreden su deontología y su carácter garantista. ¿Por qué la Asamblea Nacional del Ecuador aprobó este conjunto de normas sin regresar a ver que se trataban de condicionalidades de una institución internacional en un claro ejercicio de colonialismo económico y político? ¿Por qué la Corte Constitucional no pudo reaccionar incluso cuando se le advirtió y se le impusieron recursos jurídicos para que defienda la Constitución, como varias demandas de inconstitucionalidad sobre estas reformas?
La estrategia de intervención del FMI: (II) las mutaciones constitucionales a la política monetaria
En el acuerdo de financiamiento extendido SAF entre el FMI y el Ecuador, tanto en aquel de marzo de 2019 como en aquel de septiembre de 2020, puede advertirse que para el FMI era fundamental e imprescindible llevar adelante la reforma monetaria que permita declarar la independencia del Banco Central, la separación entre política monetaria y financiera, y el control más estricto a la Economía Popular y Solidaria a la que acusaba de “arbitraje regulatorio”.
En efecto, en las tareas que se definen como prioritarias en el programa de consolidación fiscal y reforma estructural, el FMI contaba que para los meses de mayo-junio del año 2019, estaría listo el documento de reformas monetarias, cuyos ejes principales serían los siguientes:
“Strengthening the institutional foundations of dollarization. This required efforts on several fronts: (a) restoring prudence to fiscal policy by reducing the fiscal deficit and putting the public debt on a downward path; (b) strengthening institutional framework for the Central Bank by prohibiting all direct and indirect central bank financing of the government and introducing a new legal framework which requires the central bank to cover all its liabilities vis-à-vis banks with international reserves; and (c) boosting resilience of the financial system by improving financial oversight and crisis preparedness.”
Para el FMI, la independencia del Banco Central con respecto a la función ejecutiva, y la creación de una nueva gobernanza, es decir, una nueva Junta Monetaria sin relación alguna con el Estado, era un punto imprescindible, y en el cual había trabajado de forma sostenida dentro del acuerdo con el país, conforme lo demuestra el siguiente informe del FMI:
34. Drawing on Fund technical assistance, further steps are intended to strengthen the central bank’s institutional framework. The central bank’s current legal framework contains multiple and unwieldy objectives and functions; the government intends to streamline these in line with best practice for dollarized economies. There are plans also to improve the central bank’s governance arrangement and institutional autonomy including through the introduction of an independent central bank Board that has fiduciary responsibilities toward the central bank (…). The central bank’s financial autonomy and personal autonomy (i.e. the criteria and procedures for the appointment and dismissal of Board members) will also be strengthened and strong internal mechanisms will be introduced to ensure proper audit and accountability...”
El objetivo de estas reformas tiene que ver con: (i) una nueva arquitectura institucional para la gobernanza del Banco Central en la cual su capacidad de decisión, gestión y operación esté por fuera de la función ejecutiva y con responsabilidades fiduciarias, es decir, la independencia y autonomía del Banco Central; (ii) la prohibición de todo tipo de financiamiento desde el Banco Central del Ecuador hacia el gobierno central, empresas públicas, seguridad social y gobiernos autónomos descentralizados; (iii) la orientación del uso de la liquidez hacia instrumentos monetarios destinados a uso exclusivo del sector financiero privado; (iv) la obligatoriedad de respaldar los pasivos privados para transferencias internacionales con recursos públicos de las reservas internacionales; (v) la liberalización del mercado de tasas de interés; (vii) la externalización de todos los procesos de control y auditoría de los recursos e inversiones realizadas por el directorio del Banco Central por fuera del radar de control social y auditoría pública; (viii) la incorporación de las denominadas “mejores prácticas bancarias”, esto es las propias regulaciones, normativas y disposiciones del FMI, del Banco de Pagos Internacionales, entre otros, como normativas internas; y, (ix) la liberalización de la balanza de pagos.
Todas estas reformas fueron incorporadas en la sección Décimo Tercera (Reformas al Código Orgánico Monetario y Financiero), del proyecto de ley económica urgente: “Ley Orgánica para la Transparencia Fiscal, Optimización del Gasto Tributario, Fomento a la Creación de Empleo, Afianzamiento de los sistemas Monetario y Financiero, y Manejo Responsable de las Finanzas Públicas”, y que comprendía desde el artículo 131 de esa propuesta de ley hasta el Artículo 327. Como se había ya indicado, ese proyecto de ley finalmente habría de ser negado por la Asamblea Nacional, y ello provocó la suspensión y cancelación del acuerdo SAF de marzo de 2019.
En el mes de diciembre de 2019, luego del fracaso de las reformas estructurales debido a la negativa de la Asamblea para aprobar las leyes económicas urgentes del gobierno, el FMI establecía otra vez las siguientes prioridades con respecto a las reformas del Banco Central:
• “48. Strengthened central bank autonomy, accountability and governance remain critical program objectives, to ensure sound reserve management and protect the dollarized framework. A reform of the Organic Monetary and Financial Code should improve the autonomy of the BCE and its governance through the creation of a board with fiduciary responsibility. In addition, the reform should help solidify the existing prohibition in secondary legislation on monetary financing and quasi-fiscal activities by the central bank and enshrine a backing rule to guide the BCE’s reserve management, both key safeguards for the dollarized framework.”
Las reformas al Banco Central tenían que continuar, por tanto, hasta que el gobierno pueda obtener el capital político para volver a negociar un nuevo acuerdo de financiamiento ampliado con el FMI como finalmente sucedió en octubre de 2020. En efecto, en el nuevo acuerdo de crédito con el FMI, puede apreciarse la importancia que esta institución le otorga a la autonomía del Banco Central y la forma por la cual vincula esta reforma estructural con el esquema de dolarización de la economía. De hecho, el FMI impone ya una fecha para esta reforma: fines de enero de 2021:
“The BCE’s balance sheet is protected by regulatory requirements implemented under the previous EFF arrangement precluding new central bank financing to the government. However, the failure to pass amendments to the monetary and financial code (COMYF) in late 2019 left the BCE with several unresolved issues, including: lack of independence and a clear mandate; weak governance; low coverage of financial sector deposits with liquid reserve assets; and no clearly defined role for the BCE in financial stability. The balance sheet of the BCE remains weakened by legacy assets. The authorities aim to have amendments to COMYF adopted by the National Assembly by end-January. In the meantime, to strengthen the institutional framework of the central bank, the Monetary Policy and Regulatory Board (JPRF) has adopted a resolution on the BCE external auditor selection and rotation policy. The resolution incorporates best practices recommended by the 2019 safeguards assessment and will allow the BCE to develop the terms of reference for external auditor selection. ... The audit committee will prepare a charter to align the BCE’s internal audit with best international practices, ensure the independence of the BCE audit function, and expand its coverage to all BCE. The authorities plan to begin technical work on amendments to COMYF to reform the banking law to align it with international standards, with technical assistance from the Fund. (IMF (b), 2020, p. 18, énfasis añadido)
Conforme a lo previsto por el FMI, el gobierno envió a inicios de febrero del año 2021, el proyecto de ley económico urgente: “Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización”. La mayor parte de reformas que no se aprobaron en el año 2019, esta vez fueron aprobadas por la Asamblea Nacional, y el 3 de mayo de 2021 fue publicada en el registro oficial con el Número 443.
Ahora bien, un recorrido por la normativa aprobada en estas reformas monetarias, indica que existen artículos que entran en contradicción con la Constitución, y al mismo tiempo inauguran una nueva contractualidad por fuera de aquella definida por la Constitución. Así por ejemplo, el primer artículo de esta reforma que altera el artículo 6 del libro 1 del Código Orgánico Monetario y Financiero (COMYF), y que establece lo siguiente:
o Art. (…).- Buenas prácticas internacionales.-Los organismos con capacidad regulatoria normativa o de control, procurarán acoger como marco referencial los estándares técnicos internacionales relacionados con el ámbito de su competencia para la expedición de normativa y para el ejercicio de sus funciones, con respecto de la jerarquía consagrada constitucionalmente.
Esta reforma violenta el estatuto internacional de la Convención de Viena sobre los Tratados Internacionales y de la Constitución, que establece que en materia de tratados internacionales solo pueden ser adoptados a la legislación interna aquellos relacionados con derechos humanos (Artículos 417, 418, 419 y 420 de la Constitución). Con esta normativa de incorporar las “buenas prácticas” a la legislación nacional, todas las disposiciones del FMI, del Banco de Pagos Internacionales, de la OMC, entre otras, tendrían el mismo tratamiento y el mismo estatuto jurídico que los tratados internacionales de derechos humanos y, por tanto, formarían parte del ordenamiento jurídico nacional. De esta manera, las disposiciones del FMI, por ejemplo, se convertirían en normativa interna.
Asimismo, existen contradicciones constitucionales con la siguiente normativa:
· Los artículos 7, 8, 9, 10 y 11 de las reformas monetarias aprobadas y que establecen la nueva Junta de Política y Regulación Financiera, plantean problemas de inconstitucionalidad, porque genera duplicidad de funciones (con la Superintendencia de Bancos), impide la armonización de política monetaria porque se separa a esta Junta de la Junta de Política y Regulación Monetaria, y porque entra en plena contradicción con el artículo 303 de la Constitución y el Art. 261 numeral 5 que establece la competencia exclusiva del Estado central sobre la política financiera y crediticia. Los Directorios, tanto Financiero como Monetario provienen directamente del sector financiero privado, conforme los requisitos establecidos en el numeral 3 del Art. 13.1 de la reforma: “Experiencia profesional de por lo menos diez años en funciones de dirección o administración relevantes en el ámbito monetario y/o financiero, de seguro de valores..”.
· Al Artículo 12 que elimina el Art. 15 y 16 del COMYF en el que se obliga a los bancos privados a tener límites en activos externos netos, porque puede generar un proceso de fuga de capitales que puede afectar al esquema de dolarización. El artículo eliminado es el siguiente:
Artículo 15.- Facultades macroeconómicas. La Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera podrá establecer condiciones y límites a la posición en activos externos que las entidades financieras, de valores y seguros, así como las entidades no financieras que otorguen crédito por sobre los límites que establezca la Junta, mantengan en el exterior.
La Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera podrá establecer condiciones y límites al endeudamiento externo que las entidades financieras, de valores y seguros y las entidades no financieras que otorguen crédito por sobre los límites que establezca la Junta, del país contraten en el exterior. Además, podrá establecer condiciones y límites a los montos de fianzas, avales, garantías o cualquier otro contingente que otorguen las entidades del sistema financiero nacional a cualquier persona natural o jurídica.
· Los artículos que codifican la independencia del Banco Central: Art. 19 (naturaleza jurídica del BCE y normativa específica), 20 (Capacidad Jurídica), 21 (Objetivo del BCE), 22 (Autonomía Institucional), 23 (Patrimonio), 24 (Capital), 27 (Estados financieros), son inconstitucionales porque van en contra del Art. 303 de la Constitución, y del Art. 261 numeral 5, que establecen que la competencia sobre la política monetaria es potestad exclusiva de la Función Ejecutiva, y que se instrumenta desde el Banco Central. Empero, es una violación a toda norma jurídica que una entidad que pertenece a la función ejecutiva, como es el Banco Central, pueda ser independiente de la función del Estado de la que forma parte. La independencia del Banco Central, es una imposibilidad constitucional en el caso del Ecuador.
· El Art. 29 que reforma el Artículo 33 del COMYF y establece la Regla de Respaldo, es inconstitucional porque en el primer sistema del balance del Banco Central del Ecuador establece que en el pasivo del Banco Central se registren “cualquier otra obligación directa con el público y los depósitos de otras sociedades de depósitos, que comprenden: bancos privados, mutualistas, cooperativas de ahorro y crédito, bancos públicos con depósitos a la vista”. Esta reforma plantea que en este primer balance estos pasivos “deben estar cubiertos en un cien por ciento con los activos de la reserva internacional”. Esto violenta el numeral 7 del artículo 290 de la Constitución prohíbe respaldar pasivos privados con activos públicos, y el Art. 308 establece que “la regulación y control del sector financiero privado no trasladarán la responsabilidad de solvencia bancaria ni supondrá garantía alguna del Estado”. Al establecer la reforma que: “los pasivos de un sistema de menor prelación no podrán honrarse con los activos de los precedentes” pone en riesgo las necesidades financieras para transacciones con el exterior de todo el sector público, incluyendo los Gobiernos Autónomos Descentralizados, que, de acuerdo a la reforma planteada, constan recién en el tercer sistema de balances del Banco Central y pone en peligro todo el sistema de políticas públicas porque pone a disposición de los bancos privados los recursos financieros de las reservas internacionales como primera prelación. Esto afecta el numeral 2 del Art. 276 de la Constitución que establece la “distribución igualitaria de los beneficios de desarrollo, de los medios de producción …”. El numeral 5 del Art. 277: “Impulsar el desarrollo de las actividades económicas mediante un orden jurídico e instituciones públicas que las promuevan, fomenten y defiendan mediante el cumplimiento de la Constitución y la ley”. El numeral 1 del Art. 284: “Asegurar una adecuada distribución del ingreso y de la riqueza nacional”. El segundo inciso del Art. 297: “Las instituciones y entidades que reciban o transfieran bienes o recursos públicos se someterán a las normas que las regulan y a los principios y procedimientos de transparencia, rendición de cuentas y control público.” El Art. 302, numeral 1: “Suministrar medios de pago necesarios para que el sistema económico opere con eficiencia”, el numeral 2 del mismo artículo: “Establecer niveles de liquidez global que garanticen adecuados márgenes de seguridad financiera”. El numeral 3 del mismo artículo: “Orientar los excedentes de liquidez hacia la inversión requerida para el desarrollo del país”. El Art. 388: “El Estado promoverá y protegerá el ahorro interno como fuente de inversión productiva del país”.
· El Art. 80 sustituye el Art. 129 del COMYF que establecía lo siguiente: “Artículo 130.- Tasas de interés. La Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera podrá fijar las tasas máximas de interés para las operaciones activas y pasivas del sistema financiero nacional y las demás tasas de interés requeridas por la ley, de conformidad con el artículo 14 numeral 23 de este Código” (énfasis añadido). En esta oportunidad, la reforma establece lo siguiente:
o “Art. 130.- Tasas de interés.-La Junta de Política y Regulación Monetaria establecerá el sistema de tasas de interés para las operaciones activas y pasivas del sistema financiero nacional y demás tasas requeridas por la ley …”
El problema de esta reforma es que elimina la capacidad de fijar las tasas máximas de interés. Al eliminarse esta capacidad de establecer techos máximos a las tasas de interés, se posibilita la liberalización del mercado financiero y la conformación de burbujas especulativas financieras. Es necesario recordar que en la Ley General de Instituciones Financieras aprobada en 1994 y que condujo a la formación de la burbuja financiera especulativa que originó la crisis de 1999, existe una norma parecida a la reforma que pretende aprobarse. En ese entonces se establecía lo siguiente: “Art. 71.- La Superintendencia dictará las normas referentes a las relaciones que deberán guardar las instituciones financieras entre sus operaciones activas, pasivas y contingentes, procurando que los riesgos derivados de las diferencias de plazos, tasas, monedas y demás características de las operaciones activas y pasivas se mantengan dentro de rangos de razonable prudencia”. Fue la laxitud de esta norma la que condujo al país a la crisis de 1999.
· Concomitante a la regla de respaldo del Art. 29, está la reforma al Art. 137 del COMYF (Art. 83 del proyecto de ley) que establece que: “En caso que la reserva internacional disminuya o, pueda disminuir o alcanzar niveles que puedan poner en peligro las políticas de la Junta de Política y Regulación Monetaria, incluida la regla de respaldo establecida en este Libro, y el Banco Central no pueda remediar dicha disminución, la Junta … recomendará una política al ente rector de las finanzas públicas para remediar esta situación”. Esto violenta el numeral 3 del Art. 290 de la Constitución que establece que la deuda pública externa estará destinada exclusivamente al financiamiento de obra pública.
· El Art. 39 que crea la Junta de Política y regulación monetaria, altera el sentido del Art. 302 de la Constitución y entra en contradicción directa con el Art. 303 de la Constitución que prohíbe la independencia del Banco Central, así como el numeral 5 del Art. 261 que establece como competencia del poder ejecutivo la política monetaria, financiera y crediticia. Además crea un escenario de incertidumbre y riesgo moral sobre todo el sistema financiero, crediticio y económico porque es una norma que no tiene eficacia jurídica de acuerdo al Art. 424 de la Constitución: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”. La creación ex nihilo de esta Junta de Política y Regulación Monetaria contradice de forma directa y flagrante dos artículos constitucionales (261 numeral 5, y 303), por tanto carece de eficacia jurídica y somete al país a un escenario de inseguridad jurídica y, en ese sentido, también contradice el Art. 82 de la Constitución que establece el derecho a la seguridad jurídica, en las que la norma jurídica debe ser previa, clara, pública y en respeto a la Constitución.
· El Art. 47 que reforma el Art. 56 del COMYF, que establece lo siguiente:
o “Artículo 56.- Prohibición de la financiación monetaria.- El Banco Central del Ecuador no proporcionará financiamiento directo ni indirecto al gobierno central, al ente rector de las finanzas públicas, a los gobiernos autónomos descentralizados ni a las instituciones de propiedad pública”
Esta disposición entra en contradicción con la Constitución: Art. 284. La política económica tendrá los siguientes objetivos: 1. Asegurar una adecuada distribución del ingreso y de la riqueza nacional; 7. Mantener la estabilidad económica, entendida como el máximo nivel de producción y empleo sostenibles en el tiempo. También contradicen los numerales 2 y 3 del Art. 302 de la Constitución. Crean, asimismo, un estatuto de asimetría con respecto al sector privado que sí puede, en cambio, acceder a los recursos del banco Central, como la reforma al Art. 126 del COMYF (Art. 76 de la reforma) que establece que los Títulos del Banco Central solamente sean emitidos para el sector privado: “El Banco Central del Ecuador … podrá emitir valores a corto plazo …denominados Títulos Banco Central … (que) se colocarán en el mercado primario … con entidades del sector financiero privado …”. También autoriza las operaciones de manejo de liquidez solamente con el sector financiero privado conforme la reforma del Art. 69 que reforma el Art. 118 del COMYF en virtud del cual: “La Junta de Política y Regulación Monetaria podrá autorizar operaciones de liquidez con instituciones financieras”. Asimismo, el Art. 73 que reforma el Art. 122 del COMYF establece las remuneraciones por exceso de liquidez a los bancos privados por parte del BCE sin límite alguno y sin posibilidad que el BCE pueda invertir esos recursos conforme constaba en la legislación original. De igual manera, el Art. 82 que reforma al Art. 135 del COMYF prohíbe que los recursos de la negociación del oro vayan al sector público, pero, en cambio, abre la puerta para que sean transferidos al sector financiero privado. También hay que señalar que la reforma al art. 240 del COMUYF (Art. 91 del proyecto de ley), establece la remuneración por parte del Banco Central del Ecuador a los recursos que por encaje bancario mantienen los bancos privados, lo que desvirtúa el concepto de coeficiente de reserva mínimo y lo convierte en un fondo de ahorro de los bancos privados. Esta reforma prácticamente elimina el encaje bancario al convertirlo en fondo de ahorro privado de los bancos privados. El Banco Central del Ecuador deberá pagar con recursos públicos fiscales, en virtud que no puede realizar operaciones de inversión de estos recursos, el rendimiento que el encaje bancario le genere a los bancos, lo que está prohibido por la Constitución en el numeral 7 del Art. 290.
· El Art. 49 (que reforma el artículo 57 del COMYF) elimina el control externo al BCE, por parte de la Contraloría General del Estado. Esto entra en contradicción con el Art. 211 de la Constitución, y a nivel legal con el numeral 2 del Art. 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. También es una clara violación al Art. 82 de la Constitución sobre el derecho a la seguridad jurídica.
· El Art. 89 sustituye el art. 190 del COMYF, y establece que las entidades del sistema financiero nacional incluyendo los grupos popular y solidario, deben mantener niveles de suficiencia patrimonial a fin de respaldar sus operaciones y, para el efecto, están obligados todo el tiempo, a mantener una relación entre su patrimonio técnico y la suma ponderada por riesgo de sus activos y contingentes, no inferior al nueve por ciento. Los requisitos de patrimonio técnico, y patrimonio técnico secundario planteados en la reforma legal son imposibles de cumplir para las entidades de los segmentos 3, 4 y 5 porque su economía de escala no les permite asumir esos costos financieros que establece la norma. En consecuencia, 442 entidades de la EPS que corresponden a estos segmentos, desaparecerían. Para las entidades del segmento 2 les corresponde un proceso de fusión con las entidades del segmento 1. A las Cooperativas sobrevivientes no les queda otra opción que: disminuir la tasa pasiva de captación (que es el doble de la tasa pasiva de captación de los bancos privados), o incrementar la tasa activa. Esto entra en contradicción directa con el artículo 311 de la Constitución.
· Los artículos 102, 103, 104 y 105 están orientados a las Cooperativas de Ahorro y Crédito (COACs) del Sistema de Economía Popular y Solidaria. Someten a las entidades al control de directo de la Junta de Política y Regulación Financiera, y convierten a la Superintendencia de la EPS en entidad de aplicación de normas creadas por esta Junta. Estos artículos intervienen directamente sobre las COACs y ponen requisitos que son imposibles de cumplir para las cooperativas de los tres últimos segmentos, lo que conduce prácticamente a su desaparición. Asimismo, el Art. 105 que elimina la Disposición General Vigésima del COMYF prácticamente elimina el fondo de garantías de fomento productivo para el sector popular y solidario (el CONAFIPS). Esto va en contra de lo establecido en el Art. 311 de la Constitución sobre el sector de la EPS. La reforma elimina el Art. 459 del COMYF que establecía que las entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales y cajas de ahorro son sujetos de acompañamiento.
· El Art. 105 (reforma a la disposición vigésimo octava) establece el beneficio de patrocinio legal a los responsables de la política y regulación financiera y monetaria que actúan como funcionarios públicos de acuerdo a las reformas propuestas, pero este patrocinio de forma específica a estos funcionarios no consta en ninguna disposición ni constitucional ni legal, y establece un trato diferenciado en el sector público que contradice el principio constitucional de igualdad ante la ley, además el numeral 4 del Art. 66 de la Constitución señala que ningún servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones y serán responsables civil, administrativa y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.
· Disposición reformatoria Octava que reforma la Ley Orgánica de la Función Legislativa para permitir el nombramiento y posesión por parte de la Asamblea Nacional a los miembros de la Junta tanto Financiera cuanto Monetaria. Esta reforma integra una figura jurídica denominada “remoción” esta figura solo está contemplada para aquellos de libre nombramiento de la LOSEP. La reforma establece un procedimiento de fiscalización que duplica a aquellos previstos en la respectiva ley.
Como puede apreciarse, las reformas monetarias implican cambios trascendentales para la política monetaria que suponen mutaciones constitucionales indebidas y que fracturan tanto lo establecido en el artículo 84 sobre la necesidad de adecuación formal y material de todas las leyes con la Constitución, cuanto lo definido en el artículo 424 que determina que la eficacia jurídica de la norma radica en el respeto al principio de paralelismo de las formas.
En consecuencia, la intervención del FMI sobre la política monetaria, fiscal, financiera y de la economía popular y solidaria es trascendente. No son cambios de forma, son cambios que alteran la Constitución. ¿Cómo fue posible que el sistema político del país haya adoptado esas normas sin regresar a ver la Constitución? Como si se hubiesen convertido en estatuas de sal el sistema político y la Corte Constitucional guardaron un silencio cómplice cuando el FMI entró a la sala de máquinas de la Constitución. No solo eso, sino que hicieron todo lo posible para que la sociedad no se entere de lo que el FMI estaba haciendo. ¿Cómo explicarlo? ¿Cómo asumirlo?
Conclusiones: el barroco y el pliegue
Si la Constitución establece la obligatoriedad de la adecuación formal y material con el régimen de derechos fundamentales y define la eficacia de las normas dentro del principio del paralelismo de las formas, ¿por qué el legislativo ecuatoriano aprobó leyes que van en contra del ordenamiento jurídico? ¿Por qué se permitió que el FMI ingrese a lo que el profesor Gargarella denomina “la sala de máquinas” de la Constitución, en este caso las políticas económicas fiscales, monetarias, financieras y de economía popular y solidaria para que imponga sus propias prescripciones normativas de forma independiente a la Constitución?¿Qué fenómeno social emerge y puede ser discernido de esta confrontación?
Hemos visto, muy grosso modo es verdad, que las transformaciones normativas fiscales, monetarias, financieras y de economía popular y solidaria, realizadas al tenor de las condicionalidades del FMI, fracturan de manera irremisible a la Constitución ecuatoriana y su régimen garantista. Se necesita discernir, por tanto, cómo se produce la confrontación de dos estructuras ontológicas de la realidad, en este caso el ordenamiento jurídico de un país, versus las necesidades ineludibles de la globalización en el capitalismo tardío que se imponen por la vía de programas de consolidación fiscal y reforma estructural del FMI.
De una parte existe un ordenamiento jurídico lógicamente estructurado y epistemológicamente definido, en este caso el denominado neoconstitucionalismo andino
La Constitución ecuatoriana prohíbe de forma expresa la independencia del Banco Central, empero de ello la Asamblea Nacional igual aprobó un marco jurídico que determina la independencia del Banco Central, y la Corte Constitucional del país no se da por enterada de esa situación. La Constitución del país reconoce el estatuto de autonomía política, administrativa y financiera de los gobiernos territoriales, sin embargo, las reformas fiscales les imponen un conjunto de reglas fiscales que hacen caso omiso de ese estatuto de autonomía y criminalizan a quienes las incumplen. Desde que se aprobaron esas reformas fiscales, de hecho, ningún representante de los gobiernos territoriales ha dicho absolutamente nada al respecto. ¿Cómo entender esa distancia entre lo real y lo prescrito en la ley? ¿Cómo comprender ese alejamiento de la realidad que ha hecho el sistema político con respecto a sus propias condiciones de posibilidad?
Cuando se confrontan los programas de ajuste del FMI, con sus condicionalidades y sus reformas estructurales contra el orden constitucional y jurídico de un sociedad, se produce un enfrentamiento de vastas proporciones y de radicales consecuencias, pero es una confrontación silente, cuyos ecos solamente pueden apreciarse cuando las sociedades resienten esa confrontación e intentan resistirlas cuando se dan cuenta de sus consecuencias. Si no hubiese resistencia social al ajuste del FMI, esa confrontación pasaría desapercibida, pero no por eso deja de ser trascendente.
En esa confrontación de dos órdenes ontológicos de la realidad, o de dos estructuras ontológicas de lo real, subyace una lógica que quizá y únicamente pueda ser comprendida desde el barroco y desde el pliegue. El orden jurídico de una sociedad es un orden necesario qué duda cabe de eso. De ahí emergen las coordenadas que sitúan y definen la vida social y política. De ahí nace toda la configuración institucional de una sociedad. Definen los derechos de propiedad, los derechos de libertad, los derechos civiles, los derechos colectivos, entre otros. Tienen que ser, por lo tanto, coordenadas precisas y necesarias. No pueden existir errores y tampoco se admiten intepretaciones. No obstante, en su encuentro con las condicionalidades del FMI todo ese ordenamiento jurídico deviene contingente, mientras que las prescripciones del FMI que nacen y se definen desde la contingencia de los mercados y de la reproducción ampliada y global del capital, a su vez se transforman en necesarias. ¿Puede existir un orden jurídico contingente? La lógica dice que no, pero hemos demostrado que es exactamente lo que sucede con las reformas fiscales, monetarias y financieras impuestas por el FMI al país.
Aquello que produce ese cambio de roles, como una especie de banda de Moebius, es una especie de pliegue que se genera sobre la estructura ontológica tanto del ordenamiento jurídico cuanto de las condicionalidades establecidas por el FMI. La forma se convierte en contenido y viceversa. Es en ese punto cuando emerge el barroco como posibilidad analítica para comprender esa extraña confrontación entre estas dos estructuras ontológicas de la realidad, en las cuales una se convierte en necesaria mientras transforma a la otra en contingente y en su complemento.
Es la apelación al orden barroco la que permite esbozar una hipótesis que permita comprender cómo esos dos órdenes ontológicos de la realidad se transforman recíprocamente. En este caso, es absolutamente transparente cómo el orden constitucional del Ecuador se convierte en un orden contingente, lo que por definición trasgrede sus propios contenidos normativos, y se pliega sobre un conjunto de condicionalidades de tipo económico que, en cambio, devienen necesarias aunque su origen sea la contingencia del mercado capitalista.
La Constitución y el ordenamiento jurídico, en este encuentro con las condicionalidades del FMI, se pliegan a ellas, y se convierten en pura forma de una exterioridad que las rebasa y, al mismo tiempo, las contiene y les otorga su nueva forma real. Cuando la estructura de lo real se convierte en forma accesoria a esa misma realidad entonces aparece el barroco para reinscribirla dentro del orden del mundo. Es quizá la consecuencia de aquello del “se acata pero no se cumple”.
El filósofo ecuatoriano, Bolívar Echeverría afirma que para Max Weber hay un supuesto que “es imposible una modernidad que no sea capitalista”
El FMI ha logrado convertir a la Constitución del Ecuador en pura forma, en puro simulacro de sí misma. Pero para el sistema político del país, al parecer, eso no importa. No es trascendente para sus propios cálculos. Igual se actúa como si la Constitución continuase sin alteración alguna. ¿Prohíbe la Constitución la independencia del Banco Central? Ningún problema, se aprueba entonces una ley que declare la independencia del Banco Central y se sigue adelante como si nada hubiese ocurrido. Barroquismo puro que da cuenta de ese exceso de forma sobre lo real. Esa impostación permanente sobre las normas, leyes y reglamentos.
Si el poder es también barroco, entonces hay una voluntad de forma en el poder. Una especie de apuesta por la multiplicación de su ejercicio. Si una de las características del barroco es su exceso, y su tendencia a mimetizarse con las formas, entonces debe existir esa recurrencia a las formas desde el poder en las sociedades barrocas. Una especie de simulacro del propio simulacro.
Así, mientras que en el materialismo el contenido genera y determina la forma, y en el idealismo hay una forma a priori que es irreductible al contenido
Si se mira con más detalle la relación entre las condicionalidades del FMI y el ordenamiento jurídico del país, puede apreciarse que el FMI fija a ese ordenamiento jurídico sobre una posición sobre la cual va a producir una inflexión estratégica de ese ordenamiento jurídico para luego incluirlo dentro de sus propias prescripciones. Hemos identificado ese punto sobre el cual se produce la inflexión, es la noción del resultado primario no petrolero. En esta perspectiva teórica, este concepto no es solamente la manipulación de variables de contabilidad fiscal para presentar un escenario catastrófico de crisis fiscal inminente, y con ello justificar el ajuste, sino que es algo más que eso, es un operador ontológico-político que permite establecer una posición y una distancia entre dos órdenes ontológicos de la realidad que están en confrontación.
Gracias a este operador, el FMI justifica su intervención ex ante. Parece que dijese que no es su culpa que la situación fiscal del país sea tan dramática y que está ahí para tratar de solucionarla, para evitar que esa grave situación fiscal pueda convertirse en una catástrofe que afecte a todos y, en especial, a los más vulnerables. Los datos, es decir la pura empiria, el factum, el datum, los hechos inapelables a los cuales hace referencia Witttgenstein, supuestamente certificarían la razón del FMI y le permiten abrir el candado de esa sala de máquinas. Esos datos actúan como la mirada de la Hidra: petrifican lo real. Pero son datos impostados. Provienen desde ese barroquismo del poder. Son puro artilugio destinado al engaño. Por ello el FMI puede convertir a la política fiscal, monetaria y financiera en un campo de intervención sobre el cual va a desplegar sus posibilidades. Ese es su campo de batalla. Pero necesita limpiarlo de toda contradicción y de toda oposición. Y es exactamente lo que hace. Delimita su campo de operación y excluye, en esa delimitación, la razón jurídica que lo establecía y que tenía su referencia en el orden jurídico y, en última instancia, en la Constitución. Cuando el FMI presenta sus datos y sus metodologías, lo hace amparado en la concepción barroca que las sociedades tienen con respecto a los datos, la ciencia, la técnica. Pero eso no quita que sea barroquismo del poder. Exhibición de técnicas que nada tienen que ver con la estructura de lo real, pero que sirven para intervenir sobre ella. Definirla. Reinscribirla. La dimensión barroca del poder convierte al contenido en forma. En el barroco, la forma deviene contenido y este solo aparece como forma. Es desde la forma que se produce el pliegue. Un contenido que se afirma en su identidad en tanto contenido, resiste el pliegue. Para plegarse necesita perder su identidad.
El FMI incluye dentro de sus propias prescripciones la propia estructura de lo real. Y por ese es poder. Tiene tras sí al poder financiero especulativo mundial. Puede ser que sus metodologías de contabilidad fiscal sean puro simulacro, pero eso no quita el hecho que representen al capital financiero mundial. El verdadero centro del poder.
Precisamente por ese poder y esa racionalidad pueden convertir al ser en el mundo que es un orden jurídico establecido en la Constitución, en ser para el mundo, vale decir, para su propio mundo. Ha petrificado la estructura de lo real desde su propia construcción de lo real. Nada puede hacerse ante una realidad que no tiene alternativas según sus propias prescripciones. El FMI funcionaliza lo real a su capacidad de poder. Por ejemplo, el ordenamiento jurídico del país, con la Constitución y su declaración de Estado constitucional de derechos y justicia como su núcleo central, expresa justamente el ser en el mundode la sociedad que busca a través del contrato social (la Constitución), re-construirse, re-definirse y re-inventarse desde sus propias prerrogativas, desde sus propias posibilidades y bajo sus propias condiciones. Con aciertos y errores, pero esa Constitución representa un momento político de la sociedad. Ahí se condensan sus esperanzas, sus tribulaciones y también sus límites. Sin embargo, al proceso de “consolidación fiscal”(ajuste económico) que implican importantes reformas estructurales, y que es impuesto desde fuera por el FMI, le tiene sin cuidado esa pretensión, ese ser en el mundoque pretende construir la constitución y la sociedad, porque el FMI opera desde la lógica del pliegue.
Transforma de ser en el mundo, hacia un ser para el mundo. Es decir, lo necesario en contingente. Pero, ¿cuál es el mundo hacia el cual el FMI pliega el ordenamiento jurídico es decir el orden constitucional? Es lo que la ideología dominante llama globalización, y hace referencia a la construcción del mercado mundial capitalista, integrado, funcionalizado y controlado por las grandes corporaciones y el capital financiero.
El FMI es la interfaz de esas relaciones de poder planetarias y globales que expresan las necesidades de la acumulación del capital a escala mundial. El FMI expresa la geopolítica del momento y representa intereses concretos, en la ocurrencia, aquellos que están adscritos a la agenda norteamericana y el capital corporativo y financiero. Al mercado mundial capitalista le es indiferente el contrato social de un país cualquiera que reclame su ser en el mundo desde una visión de derechos, democracia y justicia. A la burguesía tampoco le interesa ningún tipo de contractualidad, salvo aquella que le permita proteger sus intereses concretos. Desde ahí, se produce el pliegue. Desde ahí emerge esa forma barroca del poder en la cual la violencia también se funcionaliza, y se dispersa, se legitima, no en el Estado-nación, sino en la forma corporativa de la globalización. Es esa forma corporativa la que procesa la violencia legítima en el capitalismo tardío.
Sin embargo, el pliegue sobre el ser del mundo, pone entre paréntesis la Constitución y, por tanto los derechos, y se sabe que cuando se crea un régimen de excepción, eso se llama Estado de Excepción. Pero la declaratoria del Estado de excepción también requiere una norma. Las reformas estructurales que conllevan los acuerdos con el FMI suspenden los derechos, suspenden el ordenamiento jurídico, pero curiosamente no acuden al expediente del Estado de Excepción; se pudo constatar cuando el FMI criminaliza el incumplimiento de las reglas fiscales de austeridad a través de una ley fiscal. Teóricamente el procedimiento de criminalizar el incumplimiento de la austeridad solo sería posible en un contexto de Estado de excepción. Pero el FMI no necesita la declaratoria del Estado de excepción. Le basta que se cumplan con las reformas estructurales. Ahí radica su fuerza, su poder. Ese es la trascendencia que tiene el pliegue, y la forma por la cual el barroco lo inscribe en la hegemonía del sistema.
Entonces, estamos ante la presencia de una especie de aporía jurídica: las reformas estructurales que el FMI reclama teóricamente al menos no podrían realizarse, porque entrarían en contradicción con la Constitución y el ordenamiento constitucional, por tanto, hay que poner entre paréntesis a esa constitución y a ese ordenamiento jurídico institucional, pero el FMI quiere que se lo haga sin norma alguna que lo justifique.
Es un Estado de excepción en la forma pero no en el contenido. La Constitución, teóricamente al menos, sigue vigente, pero más vigente es el acuerdo con el FMI. Cuando se separan estratégica y radicalmente forma y contenido, estamos dentro de la lógica del barroco. Las reformas estructurales del FMI cambian la constitución pero sin apelar y sin fundamentarse en la norma jurídica del cambio constitucional que provocan. Se cambia el contenido desde la forma. La forma imposta, en efecto, al contenido y el contenido se hace tan contingente como la forma. Pero es una trasgresión a la forma que desgarra el tejido social. No son leyes sin consecuencias, más bien lo contrario, las consecuencias son inmediatas y se traducen en pobreza, miseria, deterioro de las condiciones de vida. Precisamente por ello la sociedad resiente ese ajuste fiscal y lo resiste.
El ajuste fiscal del FMI produce una torsión en el derecho, la sociedad se moviliza para defenderlo y el Estado acude a la violencia para imponerlo. La violencia del Estado se ejerce no solo contra la sociedad sino contra el ordenamiento jurídico. Puede apreciarse, por tanto, que en la relación con las reformas estructurales que prescribe el FMI, todo el ordenamiento jurídico, que incluye a la constitución, se convierten, de inmediato, en pura contingencia, en pura forma que será moldeada desde el exterior. Es ahí, cuando se produce el pliegue.
Sin embargo, aquello que emerge de forma nítida es una versión de la ley en tanto tal. Una Ley que deja de tener fundamentos en la Constitución (la contractualidad) y que se erige como portadora de una verdad en sí misma por fuera de toda contractualidad. Lo que el FMI reclama es, precisamente, ser el portador de esa ley, la representación de ese orden sin necesidad alguna de justificación contractual, porque está más allá de esa contractualidad, Deleuze lo establece de la siguiente manera:
“Lo cierto es que, al hacer de LA ley un fundamento último, Kant dotó al pensamiento moderno de una de sus principales dimensiones: el objeto de la ley se sustrae esencialmente…Al mismo tiempo que la ley ya no puede fundarse en el Bien como principio superior, tampoco debe hacerse sancionar por lo Mejor como buena voluntad del justo. Porque lo más claro es que LA LEY, definida por su pura forma, carente de materia y de objeto, carente de especificación, es de tal orden que no se sabe lo que es y que no se lo puede saber”.
Si la ley se convierte en pura forma para prescindir de toda determinación que la condicione, entonces puede subsumir cualquier contenido a su propia forma. Eso es justamente lo que quiere decirse con la noción de pliegue y por eso esta noción está tan relacionada con el barroco. Es por eso que el FMI puede plegar al ordenamiento jurídico, es decir a la contractualidad, porque el FMI es la expresión o la representación de LA LEY (así con mayúsculas tal como la enuncia Deleuze), sin ninguna determinación que la defina que no sea ella misma, pero con toda la fuerza, con toda su condición de imperativo moral que encierra en sí misma porque, a fin de cuentas es la Ley, es decir, aquello que pone límites concretos a la actuación humana dentro de normas, aquello que establece lo permitido y lo prohibido. Toda sociedad necesita de esa norma para establecerse como sociedad. El FMI actúa como agente de esa LEY que es pura forma, y justo porque es pura forma el FMI le puede otorgar sus propias determinaciones que provienen desde las dinámicas, prescripciones, prioridades y exigencias del capital financiero.
Ahora bien, si el FMI puede convertirse en el agente de la ley en tanto ley, y si la ley, como sabemos desde Benjamin, Weber, y otros, necesita de la violencia para imponerse, y que la violencia legítima la tiene el Estado, entonces se puede hacer el vínculo entre la violencia que se ejerce desde el Estado para sujetar a la sociedad a la camisa de fuerza de una ley que no tiene determinación alguna que le sea exterior, y que, por tanto, puede prescindir del orden contractual.
De ahí la deriva kafkiana inherente al terrorismo de Estado y al lawfare. Los ciudadanos que hacen uso de su derecho constitucional a la resistencia, de pronto, se ven privados de ese derecho y se ven señalados por la justicia. Deben obedecer a una ley que está por fuera del orden constitucional. Deben soportar una violencia que nada tiene que ver con el orden constitucional que establece, funda y garantiza derechos considerados ontológicos. Los ciudadanos de pronto se encuentran en medio de un ambiente kafkiano en dónde no saben de qué se les acusa, quién los acusa, ni porqué, sin embargo, deben defenderse. El lawfare tiene un núcleo oculto que está dado por esa forma vacía del nombre de la ley que se instaura en sí misma y que se expresa en esa forma kafkiana. Es eso lo que quiere decirse con el pliegue.
Sin embargo, hay una contradicción entre la ley y el contrato. La ley excede al contrato del cual, justamente, es su expresión. Su suscita una aporía: el contrato nace de los límites de la autonomía, la ley nace del contrato, pero es ella misma la que se impone esos límites. El contrato es delimitado. El alcance de la ley no. Deleuze lo expresa de la siguiente manera:
“Imaginar un contrato o cuasi contrato en el origen de la sociedad supone invocar condiciones que, no bien instalada la ley, quedan necesariamente desmentidas. Porque la ley, una vez instalada, puede ser opuesta a terceros, su validez es de duración ilimitada y no incluye ninguna reserva de partes”.
En esta aporía consta el núcleo desde el cual se produce el pliegue. En esa aporía entre contrato y ley se instila el pliegue. Se necesita ahora, desarrollar esa teoría del pliegue que Deleuze ya identifica en Leibniz y en el nacimiento del barroco. El pliegue es la forma por la cual se expresa el barroco del poder en el capitalismo tardío.
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entrada de Pablo Dávalos @ 20:24
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