Hacia la privatización del Sector Energético en el Ecuador

 Hacia la privatización del Sector Energético en el Ecuador

El proyecto de ley económico urgente: “Ley Orgánica de Competitividad Energética” del Presidente Daniel Noboa

 

Pablo Dávalos

 

La privatización del sector eléctrico tiene en el proyecto de ley económico urgente: Ley Orgánica de Creación de Oportunidades, Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal, en su Título XIV. Reformas a la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica (Art. 233 a Art. 252),presentado a la Asamblea Nacional el 24 de septiembre de 2021, y que fuera negado y archivado por la Asamblea Nacional un mes después, así como en los Decretos Ejecutivos No. 238 y No. 239 del mes de octubre de 2021 y el Decreto Ejecutivo No. 540 del 23 de agosto de 2022 que reforma el Reglamento General de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía, suscritos por el entonces Presidente Guillermo Lasso Mendoza, sus antecedentes más inmediatos. En los mencionados Decretos Ejecutivos y proyecto de ley económico urgente, se buscaba impulsar la participación del sector privado en la generación, transmisión, distribución y comercialización del servicio público de energía eléctrica y alumbrado público.

A fin de que el modelo de negocios privados pueda desplegarse en el sector eléctrico, el gobierno de Guillermo Lasso puso el contador a cero en las inversiones públicas en el sector y decidió congelar la actualización y la puesta en marcha del Plan Maestro Eléctrico en cumplimiento irrestricto de las condicionalidades definidas en el Acuerdo de Financiamiento Extendido con el FMI en septiembre de 2020. Sin inversión pública, incluso para mantenimiento, el sector eléctrico colapsó en pocos meses y el país se vio obligado, a partir del mes de octubre de 2023, a programar apagones en todo el territorio nacional.

La crisis energética que emergió a fines del año 2023 fue una crisis provocada. La intención del régimen de Guillermo Lasso era, a partir de la crisis energética, legitimar la transferencia de los proyectos eléctricos hacia el sector privado y empezar el proceso de privatización de la infraestructura eléctrica hacia operadores privados a través de varios mecanismos, entre ellos los de zonas francas eléctricas (por ejemplo, la reforma al Art. 33 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía, contenida en el Art. 10 del Decreto Ejecutivo No. 540, de agosto de 2023), la desregulación por la desinstitucionalización del sector eléctrico, entre otros. Sin embargo, el poco margen de maniobra del gobierno y la muerte cruzada pusieron en stand by los intentos de privatización del sector eléctrico.

Esa intención de privatización del sector eléctrico se retoma en el gobierno de Daniel Noboa quien aprovecha que su proyecto de ley de urgencia económica de “Eficiencia Económica y Generación de Empleo” fue aprobada sin mayor inconveniente por la Asamblea Nacional en diciembre del año 2023, para enviar, de forma inmediata, un nuevo proyecto de ley económico urgente, el 20 de diciembre de 2023, denominado: Ley Orgánica de Competitividad Energética, que tiene como supuesto objetivo: “promover soluciones económicas y de generación de energía…” (Art. 1.- Objeto de la Ley), a través de “soluciones económicas” para superar la crisis energética.

De la misma manera que la Ley Orgánica de Urgencia Económica “Ley Orgánica de Eficiencia Económica y Generación de Empleo”no tenía nada que ver ni con el empleo ni con la eficiencia económica, el proyecto de ley de Competitividad Energética no tiene nada que ver con el fortalecimiento del sector energético ni el financiamiento de los proyectos de energía, ni tampoco con la actualización del Plan Maestro de Electricidad. 

En realidad, el proyecto de Ley Orgánica de Competitividad Energética es un conjunto de reformas a la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica,  y reformas a la Ley Orgánica de Eficiencia Energética que buscan debilitar al sector a fin de privatizarlo. El proyecto, además, en sus Disposiciones Transitorias establece una nueva remisión de intereses, multas y recargos para los deudores morosos de las empresas eléctricas.

Si el objeto de la ley apunta a “soluciones económicas” para resolver la “crisis energética”, entonces una de las entradas analíticas para comprender esta reforma tiene que ver con el estudio de esas “soluciones económicas”. Esto quiere decir que la mayor parte de reformas que se proponen para el sector eléctrico, realmente, corresponden la creación de un mercado privado de electricidad que, de hecho, ya está en plena conformación, y que utiliza las tarifas eléctricas como pivote, por expresarlo de alguna forma, para su estructuración.

No se trata, por tanto, de una reforma legal que fortalezca al Estado y la inversión pública en energía eléctrica de tal manera que se pueda solucionar la “crisis energética”, sino de reformas puntuales que tienen como objetivo abrir el sector eléctrico a la participación del sector privado en todas sus fases. Algo que ya lo intentó Guillermo Lasso y que ahora lo retoma, con más capital político, Daniel Noboa.

Si se van a incorporar mecanismos de mercado que utilizarán a las tarifas de energía eléctrica como pivote para descargar sobre ellas los costos de transacción y lo que la ley denomina “utilidad razonable”, entonces, como requisito previo, se necesita la desinstitucionalización del Estado y de sus capacidades de rectoría y regulación y es eso exactamente lo que propone este proyecto de ley desde sus inicios.

 

El debilitamiento de la institucionalidad pública

 

Si el precio de las tarifas eléctricas se convertirá en el eje sobre el cual se estructuran las reformas legales que permitan la creación de modelos de negocios en el sector eléctrico, entonces es clave debilitar al Estado y, en consecuencia, al ente rector de energía eléctrica: la Agencia de Regulación y Control de la Electricidad. El problema está en que no existe el ARCONEL, en efecto, mediante Decreto Ejecutivo No. 1036 de fecha 6 de mayo de 2020, se fusionaron la Agencia de Regulación y Control de Hidrocarburos, la Agencia de Regulación y Control Minero y la Agencia de Regulación y Control de Electricidad, en la Agencia de Regulación y Control de Energía y Recursos Naturales no Renovables – ARCERNNR. Pero, en todo caso, en el presente análisis, se respetará la designación al ARCONEL tal como lo define el proyecto de ley de Noboa. 

Así, la propuesta debilita la capacidad de regulación cuando la Agencia estatal ARCONEL (actual ARCERNNR) porqueya no sería parte del Presupuesto General del Estado, sino que deberá, esta vez, financiarse “a través de los aportes de las empresas del sector eléctrico”, conforme la siguiente reforma:

Art. 4.- Refórmese el tercer inciso del artículo 14 de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica, por el siguiente texto:

El Presupuesto de la Agencia de Regulación y Control de Electricidad, ARCONEL, se financiará a través de los aportes de las empresas del sector eléctrico, de conformidad con lo que se establezca en la regulación que deberá ser emitida por la Agencia de Regulación y Control de Electricidad.

Esta reforma crea un escenario de volatilidad, incertidumbre y vulnerabilidad para ARCONEL (ARCERNNR) que lo debilita a nivel institucional y que transforma su capacidad de regulación y control al sector por cuanto su financiamiento ya no dependerá del Presupuesto General del Estado sino de los aportes de las empresas del sector eléctrico. Esos aportes se establecerán en otros espacios institucionales por lo que pone al ARCONEL (ARCERNNR) a disputarlos y a depender financieramente de las empresas a quienes debe regular y controlar. Es una reforma que altera contenidos constitucionales y legales.

Ahora bien, si las empresas tienen en sus manos el poder de financiar al ARCONEL (ARCERNNR), que es la entidad que debe regularlas y controlarlas, esto crea asimetrías institucionales y altera el campo de relaciones de fuerza entre el ente regulador y las empresas reguladas;

Además, la transferencia a las empresas del sector eléctrico de la responsabilidad de financiar al ente regulador y de control, implica que se le añade un costo de transacción, antes inexistente, a su estructura de costos. Las empresas del sector, como es evidente, no van a asumir ese costo de transacción sino que van a derivarlo hacia el sistema de tarifas eléctricas; en conclusión, serán los usuarios quienes, finalmente, aumirán, vía incremento de tarifas, el financiamiento del ente de regulación y control; 

Esto significa que se atenta de forma directa al sentido y construcción institucional que tiene el ente de control y regulación y se lo debilita de forma fundamental. En otros términos la “solución económica” solo puede funcionar a condición de que se debilite la regulación y el control y, esta reforma propuesta por el gobierno de Noboa, lo ratifica en la siguiente reforma: El directorio del ARCONEL (ARCERNNR) tiene como deberes y atribuciones: “18. Efectuar acciones de control a la gestión de las empresas eléctricas, en cuanto al uso de los recursos económicos asignados vía tarifa, específicamente en cuanto a la gestión administrativa, operativa y de mantenimiento” (Art. 5 del proyecto de ley).

 

Hacia la conformación del mercado privado de electricidad

 

La Constitución establece, en su Art. 314, que “el Estado será responsable de la provisión de servicios públicos, de agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad …” Asimismo, la Constitución en el Art. 316 establece que el “Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria (…) El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley”. Es, precisamente, sustentado en este carácter de excepcionalidad que define la Constitución, que se propone la siguiente reforma en el proyecto de ley económico urgente de Competitividad Energética:

Art. 7.- Reemplácese el artículo 25 de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía con el siguiente texto:

Art. 25.- De las empresas privadas y de economía popular y solidaria.- Para el cumplimiento de la planificación sectorial enmarcada en el Plan Maestro de Electrificación, el Estado, por intermedio del Ministerio del ramo, podrá delegar, de forma excepcional, a empresas de capital privado y a empresas de economía popular y solidaria, la participación en las actividades del servicio público de energía eléctrica y del servicio de alumbrado público, mediante procesos públicos de selección, en cualquiera de los siguientes casos:

1.         Cuando sea necesario para satisfacer el interés público, colectivo o general.

2.   Cuando el servicio no pueda ser proporcionado por empresas públicas a mixtas de acuerdo con las necesidades y temporalidad que el sistema eléctrico lo requiere.

Adicionalmente, el Estado, a través del Ministerio del ramo podrá delegar a empresas de capital privado y a empresas de economía popular y solidaria el desarrollo de proyectos que utilicen energías renovables no convencionales que no consten en el Plan Maestro de Electricidad, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa pertinente emitida por el Ministerio rector del ramo.

Las empresas privadas y las empresas de economía popular y solidaria que se mencionan en este artículo deberán estar domiciliadas en el Ecuador, de conformidad con la normativa correspondiente.

En todo caso, los contratos de concesión estarán sujetos a la observancia de las normas de la Constitución de la República, esta ley, su reglamento general y la normativa aplicable.

Existen algunos cambios que son significativos con respecto al contenido original del artículo; entre los más importantes son:

(i)         Devela la conformación de un mercado para el servicio público de electricidad y el sistema de alumbrado público a través de la extensión de la concesión por excepción hacia su generalización abusiva;

(ii)            Amplía el ámbito de incidencia, acción y cobertura de las empresas privadas por fuera de la planificación sectorial que está, de acuerdo con el artículo citado, “enmarcada en el Plan Maestro de Electrificación”, porque les otorga margen de decisión para aquellos proyectos de “energías renovables no convencionales que no consten en el Plan Maestro de Electricidad”. En este caso, la noción de “energías renovables no convencionales” es solamente un argumento para limitar el alcance de la planificación sectorial (el Plan Maestro de Electrificación) y otorgarles a las empresas del sector privado el espacio necesario que requieren para crear el mercado privado de electricidad;

(iii)      La delegación al sector privado de una competencia que le pertenece al Estado, incorpora la lógica de la rentabilidad a todo el sistema. Esta lógica de la rentabilidad será, en adelante, la lógica del nuevo sistema de energía; se ha producido, por tanto, una distorsión que altera incluso a lo establecido por la Constitución con respecto a las políticas y servicios públicos.

La incorporación de la lógica de la utilidad al sistema se especifica en la siguiente reforma:

Art. 8.- Refórmese el inciso segundo del artículo 27 de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica, con el siguiente texto:

Para el caso de empresas mixtas, privadas, y de economía popular y solidaria, los plazos de duración de los títulos habilitantes se determinarán en base a un análisis financiero, que permita la amortización de las inversiones a realizarse y la obtención de una razonable utilidad, considerando la importancia del aporte técnico, económico y social para el desarrollo nacional.

¿Qué es y cómo se establece la razonable utilidad? El sistema eléctrico nacional no está estructurado bajo la lógica de la razonable utilidad porque la Constitución no lo permite. Sin embargo, cuando se integra una lógica ajena a la Constitución (que es garantista) ¿qué rupturas provoca? ¿qué cambios suscita? ¿qué externalidades surjen? 

Por lo visto, la concesión del servicio a operadores privados no se trata de un régimen de excepción sino, al contrario, de la regla. Las reformas empiezan clarificando ese nuevo mercado desde el origen: la generación de energía. Es ahí donde más se requiere de inversión y en donde nace la fuente de las futuras rentas que asegurarán la razonable utilidad para el sector privado. La generación de energía, al momento, tiene dos grandes fuentes: la hidroeléctrica (que es la mayoritaria), y la termoeléctrica (que es complementaria). Existen proyectos de energía alternativa, como la eólica y la solar (fotovoltaica), pero aún son marginales. En una gran mayoría la generación de energía ha sido realizada por el Estado.

 

La disputa en el Sistema Nacional de Transmisión Eléctrica

 

La generación de energía eléctrica se distribuye a través del Servicio Nacional Interconectado cuyo operador técnico es el CENACE (Operador Nacional de Electricidad). El Estado mantiene el monopolio del Sistema Nacional de Transmisión a través de su respectiva empresa pública; no obstante, la reforma apunta a cambiar esas reglas de juego e incorporar nuevos actores privados al Sistema Nacional de Transmisión, conforme la siguiente reforma:

Art. 9.- Reemplácese el texto del Art. 42 de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica con el siguiente:

Art. 42.- De la transmisión.- La actividad de transmisión de electricidad a nivel nacional será realizada por el Estado a través de la respectiva empresa pública, pudiendo existir de forma excepcional la participación de la empresa privada y de economía popular y solidaria, para lo cual se aplicará lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

Su operación se sujetará a lo previsto en su respectivo título habilitante, así como a las normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias que se expidan, bajo su exclusiva responsabilidad, y observando principios de transparencia, eficiencia, continuidad, calidad y accesibilidad.

Será obligación de la empresa pública encargada de la transmisión, expandir el Sistema Nacional de Transmisión, sobre la base de los planes elaborados por el Ministerio de Electricidad y Energía Renovable.

Mediante el reconocimiento económico que sea determinado en los pliegos tarifarios aprobados, el transmisor está obligado a permitir el libre acceso de terceros a su sistema, en los términos que establezcan en la regulación correspondiente.

Sin perjuicio de lo señalado en el presente artículo, el Ministerio de Electricidad y Energía Renovable podrá autorizar a un generador, autogenerador, distribuidor, gran consumidor o usuario final a construir una red de transmisión, a su exclusivo costo, para atender sus propias necesidades.

Si se compara esta reforma con el artículo original puede apreciarse que coinciden casi en su totalidad salvo en su primer inciso en donde la reforma incorpora la siguiente frase: “pudiendo existir de forma excepcional la participación de la empresa privada y de economía popular y solidaria, para lo cual se aplicará lo establecido en esta Ley y su Reglamento”. Esto quiere decir que se abre el Sistema Nacional de Transmisión a los operadores privados y se deja la definición de los aspectos claves de esta apertura en el respectivo reglamento. 

Si el Sistema Nacional de Transmisión es un monopolio público, su apertura al sector privado significa cambios importantes que, sin embargo, no constan en el proyecto de ley sino que lo remiten a una legislación secundaria, el reglamento. 

Ahora bien, en virtud de que el proyecto de ley busca “soluciones económicas” y que el sistema de precios y tarifas se convierten en el pivote sobre el cual gira toda la reforma legal, la apertura del Sistema Nacional de Transmisión y la posibilidad de que los operadores privados puedan construir sus propias redes de transmisión de energía, supone cambios en ese sistema de precios y tarifas que tendrán que, necesariamente, absorber esos cambios institucionales y esas nuevas reglas de juego. 

Esto puede también apreciarse en las Transacciones de Bloques de Energía (reforma al Art. 46, contenida en el Art. 11 del proyecto de ley) en donde se definen los contratos en el reglamento respectivo y se las deriva hacia las transacciones de corto plazo.

Estas transacciones, según la reforma al Art. 51, contenida en el Art. 13 del proyecto de ley, establece lo siguiente:

Art. 51.- De las transacciones de corto plazo.-  Se considerará como transacciones de corto plazo las que pueden originar por la diferencia entre los montos de energía contratados y los realmente consumidos o producidos por los servicios asociados a la generación o transporte de energía eléctrica y por las transacciones no contempladas en los contratos.

La energía en el mercado de corto plazose valorará con el costo económico obtenido del despacho real de generación al final de cada hora, denominado costo horario de la energía, definido conforme la normativa específica.

El Reglamento de esta Ley definirá el tratamiento que se deberá aplicar a los demás servicios de generación y transmisión. (surayado mío)

 

La reforma añade lo siguiente: (i) las transacciones no contempladas en los contratos: esto abre un abanico de posibilidades a todas las empresas privadas que ingresen al sector porque les posibilita que manejen las transacciones de bloques de energía como transacciones de corto plazo y que puedan externalizar los costos de transacción por fuera del contrato pero por dentro de la tarifa eléctrica que paga el usuario final; (ii) energía en el mercado de corto plazo: lo que es una situación excepcional (el corto plazo) se transforma en un mercado con una lógica de precios de mercado. Es necesario recordar que son los bloques de energía los que entran a esta nueva lógica de mercado de corto plazo y que los precios ahora añaden la “utilidad razonable” pero también los costos de transacción que no están contemplados en el contrato; (iii) La definición a aplicar a los servicios de generación y transmisión se traslada al Reglamento y, por tanto, se desplaza de la ley hacia una legislación secundaria en donde el margen de maniobra, paradójicamente, es mayor. En el reglamento se pueden descargar aquellos costos que la ley no lo permitiría. Es decir, se abre una brecha legal para incorporar, a partir de ella, todas las lógicas de mercado que serán incorporadas a las nuevas tarifas eléctricas.

 

La planificación sectorial eléctrica al servicio del mercado

 

El eje del sector eléctrico es el Plan Maestro de Electrificación (PME). Ahí constan los proyectos a ejecutar, las directrices a seguir, los lineamientos de regulación, y las necesidades de inversión pública. El gobierno de Guillermo Lasso no actualizó el Plan Maestro de Electrificación (PME) y tampoco cumplió con el cronograma de inversiones públicas y de mantenimiento de la infraestructura eléctrica ahí contemplado.

Ahora bien, el gobierno de Daniel Noboa pone toda la planificación sectorial eléctrica al servicio del nuevo mercado y de las nuevas empresas sin que a estas empresas les implique el menor gasto posible. Es decir, el Estado se encarga de los estudios, la planificación, el costeo y la programación financiera, técnica y operativa para cada uno de los proyectos de inversión en el sector eléctrico y, una vez desarrollados, los pone a disposición de la cartera de proyectos del sector privado, sin que el sector privado tenga que asumir ningún costo por ello:

Art. 15.- Reemplácese el texto del artículo 53 de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica por el siguiente:

Artículo 53.- De la planificación e inversión en el sector eléctrico: (…)

El Ministerio del ramo seleccionará, del referido Plan, aquellos que serán desarrollados por el Estado y los que podrán ser propuestos a las empresas privadas y de economía popular y solidaria, previo al proceso público de selección establecido en esta Ley.

La inversión requerida para ejecutar los proyectos de generación, transmisión y de distribución del PME por parte de las entidades y empresas públicas, podrá ser realizada con cargo del Presupuesto General del Estado y/o a través de recursos propios. Estos valores podrán ser reconocidos en las tarifas aplicables a los usuarios finales de acuerdo con el pliego tarifario vigente por la Agencia de Regulación y Control de Electricidad.

Hay cuestiones que este proyecto de ley suscita: ¿con qué criterios se seleccionarán aquellos proyectos eléctricos que deben ser desarrollados por el Estado y aquellos desarrollados por las empresas privadas? Esta selección de proyectos ¿tiene baremos, indicadores, excepciones y cumplimiento de garantía de derechos? Se menciona que el proceso público de selección está previsto en la Ley, pero la reforma de Noboa eliminó, justamente, la parte medular del proceso público de selección: “Para cada proceso, se determinará el requerimiento energético de la demanda, en la que se podrá considerar también a la demanda no regulada, así como condiciones de plazo y precio” (segundo inciso del Art. 52 de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica, eliminado en el Art. 14 de la reforma); si esto es así, entonces ¿cómo determinar los requerimientos energéticos para el proceso de selección entre proyectos a desarrollar por el Estado y aquellos a desarrollar por la iniciativa privada? Además, si el Estado financia el PME, ¿por qué las empresas privadas no reconocen los costos de la elaboración de esos proyectos?

Sin embargo, lo más preocupante es la transferencia del costo de la inversión pública hacia las tarifas del sector eléctrico. Si los usuarios finales pagan los costos de los proyectos de generación, transmisión y de distribución de energía eléctrica, entonces ¿dónde queda la disposición legal de que los ingresos no permanentes del presupuesto financian el Plan Plurianual de Inversiones? De otra parte, si esta reforma pasa, esto aumentará aún más la tarifa eléctrica.

 

El costo de la tarifa de energía eléctrica

 

El precio de la energía es, como se había indicado, el eje sobre el cual pivota toda la reforma legal. La reforma al artículo 56 de la la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica, hace algunos cambios claves en el texto original que es necesario resaltar:

(i)            En el tercer inciso de la reforma y que en el texto original se normaba de la siguiente manera: “Para las empresas de generación privadas o de economía popular y solidaria, los costos deberán considerar la remuneración de los activos en servicio, así como los rubros por concepto de administración, operación y mantenimiento; y, los costos asociados con la responsabilidad ambiental”, la reforma plantea el siguiente texto: “Para las empresas de generación privadas o de economía popular y solidaria, los costos se determinarán a partir de los términos establecidos en los contratos regulados”. La cuestión es que los contratos regulados, según la reforma, definen sus aspectos técnicos y comerciales “en el Reglamento y en las regulaciones emitidas por la ARCONEL” (Reforma al Art. 3 de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica); es decir, se deja casi sin definir la estructura de precios para las empresas privadas lo que supone dejar un margen de maniobra para que ellas puedan imponer sus precios, y se eliminan, además, los “costos asociados con la responsabilidad ambiental”;

(ii)           En el cuarto inciso de la reforma al mencionado artículo se añade al costo del servicio público de energía eléctrica “la anualidad de los activos en servicio”, pero no se establece la depreciación de esos mismos activos en servicio, al tiempo que se incorpora la siguiente frase: “Para las empresas mixtas se podrá considerar el reconocimiento de una utilidad razonable conforme la regulación que apruebe la Agencia”, pero no se especifica qué tipo de regulación y qué marco de derechos y garantías constitucionales debe cumplir esa regulación para la definición de tarifas eléctricas. 

 

Las zonas francas eléctricas

 

La relación entre zonas francas y proyectos eléctricos ya constaba en el Decreto No. 540 del 23 de agosto de 2022 emitido por el entonces Presidente Guillermo Lasso Mendoza. En la reforma al Art. 33 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica, se establecía que los proyectos eléctricos en zonas francas, sectores agrícolas y polos de desarrollo podrán ser financiadas y ejecutadas por quienes vayan a recibir el servicio eléctrico. 

Sin embargo, Daniel Noboa va más allá y empata la Ley Orgánica de Eficiencia Económica y de Generación de Empleo con las reformas del proyecto de ley de Competitividad Energética. En efecto, en la ley de Eficiencia Económica, en el Art. 5 que reforma el Art. 9 de la Ley de Régimen Tributario Interno, exonera por diez años el pago del impuesto a la renta a todos los proyectos relacionados con la generación de energías renovables no convencionales, y la producción, comercialización, industrialización, transporte, abastecimiento y comercialización de gas natural y de “hidrógeno verde”.

No obstante, en el proyecto de ley de Competitividad Energética, la reforma propuesta altera todo el Capítulo III: Tipo, Operadores y Usuarios de las Zonas Francas, de la Ley Orgánica de Eficiencia Económica y Generación de Empleo, porque añade una actividad que no estaba prevista en este marco jurídico: las zonas francas energéticas son:

Art. 20.- Agréguese a continuación del artículo 87 el Título IX, ZONAS FRANCAS, y el artículo 88 en la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica, de conformidad con lo siguiente:

Art. 88.- Incorporación de energía eléctrica adicional por zonas francas.- En caso de emergencia del sector eléctrico debidamente declarada por el Ministerio del ramo, o en caso de Estado de Excepción decretado por el Presidente de la República, que hagan necesaria la incorporación de generación y/o infraestructura de energía eléctrica adicional para satisfacer las necesidades de este servicio público en el país, el sector privado a través de una representación multiempresarial en zonas francas energéticas debidamente constituidas como tal, podrán establecer proyectos de generación y/o transmisión eléctrica que permitan satisfacer la demanda nacional de energía eléctrica del país, así como garantizar la operación y confiabilidad del sistema eléctrico promoviendo las oportunidades de exportación de electricidad.

El Reglamento de la ley establecerá las condiciones, procedimientos y requisitos para aprobar y viabilizar el desarrollo de estas actividades concebidas como zonas francas.

Las Zonas Francas, de acuerdo a la misma ley de Eficiencia Económica y Generación de Empleo son zonas geográficas delimitadas dentro del territorio nacional y sujetas a un regímen de carácter especial en materia de “comercio exterior, aduanera, tributaria, financiera, agroindustrial, tecnológicos y de tratamiento de capitales, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes, servicios, actividades comerciales, entre otras, para efectos aduaneros se considerarán un destino aduanero”; además, todas las mercaderías, bienes, materias primas, insumos, equipos, maquinarias, unidades de carga, implementos, etc., se consideran fuera del territorio ecuatoriano y, por tanto, está exentas de todo pago de impuestos locales y de las formalidades aduaneras de importaciones (Art. 34 Ley de Eficiencia Económica y Generación de Empleo). De otra parte, este mismo marco jurídico establece que el usuario de una zona franca solo podrá vender “hasta el veinte por ciento (20%) de los bienes y servicios que se produzcan en la zona franca al territorio nacional cumpliendo con las obligaciones aduaneras correspondientes” (Art. 50.19.- Ingreso al territorio nacional de la Ley Orgánica de Eficiencia Económica y Generación de Empleo).

Para que las zonas francas energéticasdel Presidente Noboa puedan operar se necesitan realizar los siguientes cambios en la Ley Orgánica de Eficiencia Económica y Generación de Empleo(del mismo Presidente Noboa): (i) cambiar la definición de Zona Franca para armonizarla con la noción de zona franca energética(Art. 34); (ii) cambiar todo el Capítulo III del tipo, operadores y usuarios de las zonas francas; (iii) cambiar el capítulo V De los Usuarios y su calificación; (iv) reformar el capítulo IX de control de las zonas francas. Sin estos cambios las zona franca energética jurídicamente son imposibles.

En efecto, si esos cambios y reformas no se producen y se armonizan entre sí, el estatuto jurídico de las zonas francas energéticas entraría en contradicción con la ley de zonas francas. Por ejemplo, si la ley establece que se puede solamente vender el 20% de la producción de una zona franca en el territorio nacional y esa venta consta como importación ¿cómo se articula esta disposición con una zona franca energética? Si la inversión en una zona franca energética es para un determinado bloque de energía en un tiempo determinado, ¿solo se podrá vender el 20% de ese bloque de energía? Se trata de un absurdo jurídico que necesita enmendarse. En consecuencia, esta reforma legal, de aprobarse, generaría aporías y antinomias jurídicas que redundarían en conflictos legales con el Estado por parte de las empresas privadas de las zonas francas energéticas. La Asamblea o niega las zona franca energética o modifica la Ley Orgánica de Eficiencia Económica y Generación de Empleo.

 

El Fondo Nacional de Inversión en Eficiencia Energética

 

En la reforma a la Ley Orgánica de Eficiencia Energética (LOEE), se propone, en el Art. 21 de la mencionada ley, el Fondo Nacional de Inversión de Eficiencia Energética:

Art. 21.- Mecanismo Financiero para la ejecución de proyectos en materia de Eficiencia Energética.-

Se crea el Fondo Nacional de Inversión de Eficiencia Energética – FNIEE, con el cual se financiará planes, programas, proyectos y cualquier actividad tendiente a contribuir al cumplimiento de los objetivo y metas establecidas en el PLANEE; así como programas y proyectos que diversifiquen y enriquezcan las opciones para el cumplimiento de la LOEE y los objetivos específicos de los instrumentos de planificación de la eficiencia energética.

Para la administración del Fondo se podrá implementar las figuras o esquemas previstos en la ley vigente en el Ecuador, cuyos detalles deberán incluirse en el reglamento general a la LOEE.

La Estructura operativa del FNIEE será financiada a partir de sus propios recursos, los cuales provendrán de programas de recambio de equipos ineficientes por eficientes, así como también, a través de la canalización de asignaciones no reembolsables y créditos que se otorguen en un contexto de cooperación nacional e internacional para el desarrollo de proyectos en materia de eficiencia energética y otros que defina el Estado Ecuatoriano, entre los cuales se contemplará incluir en el costo de las empresas de distribución y comercialización un valor que será recuperado de los clientes del sector eléctrico, con base a la regulación que será emitida por la Agencia de Regulación.

(…)

Si bien la generación de un Fondo específico para el financiamiento de proyectos energéticos es una iniciativa interesante, también se deben señalar algunos elementos de esta reforma y de este Fondo, estos son: (i) la desconexión del FNIEE con el Plan Nacional de Desarrollo y con el Plan Plurianual de Inversiones; (ii) la desconexión del FNIEE con las estrategias de financiamiento del Plan Plurianual de Inversiones del Presupuesto General del Estado; (iii) la desconexión entre inversión pública financiada con prespuesto público, el PME y el FNIEE; (iv) la desconexión del FNIEE de la normativa existente en el COPLAFIP con respecto a la cooperación internacional no reembolsable; (v) la desconexión del FNIEE con el Comité de Deuda Pública y el Plan de Endeudamiento Público; (vi) la adición de costos a la planilla de energía eléctrica a los clientes del sistema de energía eléctrica por una inversión que no está relacionada con su capacidad de pago ni con las inversiones eléctricas en su territorio; (vi) si los costos del del FNIEE se trasladan además al sector productivo y comercial, este sector transferirá esos costos a los usuarios finales provocando inflación; (vii) la ambigüedad en la conformación de su arquitectura institucional y su desvinculación con el PME; (vii) la ambigüedad en los proyectos de inversión que financiará: ¿financiará solo proyectos públicos o también proyectos privados?

 

Conclusiones

 

El proyecto de ley económico urgente: “Ley Orgánica de Competitividad Energética”del Presidente Noboa corresponde a un nuevo intento por crear ex nihilo un nuevo mercado: aquel de la energía. Aunque la Constitución de 2008 pone trabas para que se pueda crear un mercado en un sector estratégico, las reformas legales apuntan hacia ello.

La lógica de un mercado es aquella de la rentabilidad. Los mercados no funcionan sin rentabilidad. Pero la sociedad ha puesto límites a la voracidad de los mercados. Esos límites tienen que ver con los derechos fundamentales y su garantía, cumplimiento y tutela. Precisamente por ello, la ley más importante de la sociedad, la Constitución, enmarca las posibilidades que tendrían esos mercados.

La Constitución considera que la “energía en todas sus formas” es un sector estratégico y define que será el Estado el “responsable de los servicios públicos de energía eléctrica”, en donde sus precios y tarifas sean “equitativos” y sometidos a control y regulación. Asimismo, la Constitución establece que se conformarán empresas públicas para la gestión y administración de los sectores estratégicos y la delegación será a empresas mixtas en las cuales el Estado tenga mayoría accionaria. Solo de forma excepcional se puede delegar a la iniciativa privada el ejercicio de las actividades de provisión de servicios públicos.

Sin embargo, la excepción, en un régimen neoliberal, se convierte en norma y la ley se convierte en contingencia. La propuesta de ley económica urgente de Daniel Noboa, altera la norma jurídica no para fortalecer al Estado sino para debilitarlo y lograr el funcionamiento y puesta en marcha del mercado energético en el país.

Un mercado con demanda cautiva y absolutamente imprescindible para los hogares, industrias y comercios. Por ello se alteran las normas para que puedan caber en ellas las lógicas de mercado. El problema está en que esas lógicas debilitan al Estado y sobrecargan de responsabilidades a los clientes que verán, a futuro y si esta ley se aprueba, cómo se incrementan, sea de forma súbita o paulatina, sus planillas de energía eléctrica, sin que se resuelva en absoluto la soberanía energética del país.

En sociedades en donde la generación, transmisión y distribución de energía está en manos de operadores privados, los costos de tarifas Kw/hora son altas y absorben buena parte de los ingresos de las familias y de las empresas. Uno de los casos emblemáticos corresponde a España y las diferentes empresas privadas que controlan el mercado de la energía. Para poder tener un monopolio absoluto de la energía en España se privatizó, incluso, la energía del sol.

Este es el escenario de sociedades que apuestan a que mecanismos de mercado resuelvan sus problemas más importantes. En el Ecuador, existe una normativa y una arquitectura que ha sido diseñada para proteger los derechos fundamentales de las personas. Por ello, el Presupuesto General del Estado contempla un Plan de Inversiones Públicas en las que consta, entre otras, toda la inversión en energías, su provisión y mantenimiento. Lamentablemente, para crear este mercado de energía fue imprescindible, de forma previa, crear su necesidad a partir de la crisis energética que, por supuesto, fue inducida.

El proyecto de ley de Noboa tiene aberraciones jurídicas como las zonas francas energéticas, o los contratos regulados, o el financiamiento al ente de control y regulación a través de los aportes de sus propias entidades reguladas, o el debilitamiento del Plan Maestro de Electrificación, entre otras. Estas normas confirman que para que funcionen los mercados es fundamental debilitar el contrato social, es decir, crear las condiciones de aquello que la teoría política conoce como el Estado Hobbesiano, un Estado en que el hombre es lobo del hombre.