El programa de consolidación fiscal de FMI en Ecuador y las reformas a la contratación pública: todos son culpables
El programa de consolidación fiscal de FMI en Ecuador y las reformas a la contratación pública: todos son culpables*
Pablo Dávalos
De todas las reformas estructurales propiciadas al tenor del programa de consolidación fiscal quizá la más problemática y, al mismo tiempo, la más desconocida, sea aquella reforma que el FMI hizo con respecto al Código Orgánico Integral Penal (COIP) en donde pudo incorporar reformas legales a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, en la denominada Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal en materia anticorrupción
Ahora bien, las reformas monetarias y fiscales, de alguna manera, tienen su explicación, referencia y contexto en el esquema de consolidación fiscal. Aunque provocaron cambios constitucionales espurios como se analiza en los capítulos respectivos, se trataban de cambios inherentes a la estructura del programa de consolidación fiscal y tenían que ver directamente con el enfoque teórico del método de la absorción del FMI. Sin embargo, las reformas penales al COIP dan cuenta que el FMI, esta vez, se sobrepasó a sí mismo.
El FMI, en el programa de ajuste estructural en el Ecuador, actuó con la lógica de la Hubris, es decir, la desmesura. Al no tener limitaciones, por cualquiera que sean las razones, y obtener patente de corso por parte del sistema político y la permisibilidad de la sociedad, el FMI llegó al extremo de provocar cambios nada más y nada menos que en el Código Orgánico Integral Penal para sostener el ajuste estructural y desmanteló principios constitucionales básicos como aquel de la presunción de inocencia.
Si se pierde el principio de presunción de inocencia entonces, de forma extensiva, para el FMI todo proceso de compras públicas está bajo sospecha y, por tanto, debe demostrar su inocencia o, como lo establece la reforma legal apoyada por el FMI, su legalidad y transparencia. Y es exactamente eso lo que produjo el FMI con sus reformas al COIP como se demostrará más adelante. Creó un estatuto de culpabilidad con respecto al ajuste de una forma nunca antes vista que altera toda la legislación nacional.
El FMI bien pudo crear el subsistema nacional de control de compras públicas directamente con un cambio en la ley de contratación pública, pero prefirió inscribir y registrar la creación de este subsistema de control a las compras públicas dentro de ámbito penal. No solo eso, sino que convirtió al SERCOP en una determinación más del sistema penal con funciones disciplinarias y alteró de manera radical el principio constitucional de presunción de inocencia y el principio de presunción de legitimidad y legalidad de los contratos públicos.
¿Por qué lo hizo? ¿Por qué el FMI creyó conveniente remitir sus reformas estructurales hacia el ámbito penal? Si bien es cierto que hay una importante legislación en materia de lucha contra la corrupción y financiamiento al terrorismo que, indudablemente, son materia penal, sin embargo ¿qué necesidad tenía el FMI de llevar hacia el ámbito penal el subsistema de control de compras públicas que, evidentemente, no pertenece a este ámbito? Al llevar al campo de lo penal esa reforma estructural y crear un subsistema de control como un régimen disciplinario, el FMI produjo la transformación constitucional más importante de todas: eliminó el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Cabe insistir en la pregunta: ¿qué motivó al FMI a una posición tan radical? Pero también cabe, adicionalmente, preguntarse ¿Qué significa para una sociedad que se haya perdido el principio constitucional de presunción de inocencia? ¿Qué significa para la administración pública que todos sus actos carezcan del principio de presunción de legitimidad?
Para responder a estas cuestiones, en primer lugar, se analizará la forma por la cual el FMI integró esta reforma estructural como una condicionalidad vinculada a la transparencia y lucha contra la corrupción. Se trató de una maniobra muy hábil que le otorgaba legitimidad a esta condicionalidad estructural. Se ubicará, en consecuencia, la trayectoria en virtud de la cual el FMI vinculó esta condicionalidad con el control del gasto público en bienes y servicios, así como en inversión pública, de tal manera que podía asegurar el fiel cumplimiento del programa de consolidación fiscal. Este proceso se dio en el periodo 2018-2021 y consta en los respectivos acuerdos SAF de 2019, su evaluación de diciembre de 2019 y en el programa SAF-2020 y sus evaluaciones de 2021, y nos permite vincular las reformas legales al código orgánico integral penal con el ajuste estructural.
En segundo lugar, se analizará la pérdida del principio constitucional de inocencia y la pérdida del principio jurídico de presunción de legalidad de los contratos a partir de la incorporación de una figura legal novedosa que se denominó: Informe de Pertinencia y Favorabilidad y que convirtió a la Contraloría General del Estado en una institución de control panóptico dentro de un régimen disciplinario y punitivo para el sistema de contratación pública.
El camino hacia la Hubris: el régimen disciplinario del subsistema nacional de control
Para controlar el gasto público en compras de bienes y servicios públicos, así como en inversión pública, de tal manera que este gasto se inscriba, registre y cumpla con las metas del programa de consolidación fiscal, el FMI y el Banco Mundial diseñaron y pusieron en marcha un nuevo marco de convergencia de una serie de instituciones públicas hacia el control de las compras públicas; este nuevo marco de convergencia normativa lo denominaron Subsistema Nacional de Control que tiene al SERCOP como ente rector.
Es necesario advertir que el programa de consolidación fiscal del FMI recortó las compras públicas de 4,3% del PIB en el año 2019, al inicio del ajuste a 3,8% en el año 2022 y un 0,8% del PIB para el periodo 2024-2028 dentro de las metas del programa de consolidación fiscal, lo que les permitió compensar el probable incumplimiento de otras variables, de ahí que se hayan convertido en variables de compensación y que sean estratégicas dentro del programa de ajuste estructural.
Para poder llevar adelante las condicionalidades del Banco Mundial con respecto a los cambios en el sistema de compras públicas (ver infra) y cumplir con esas metas de recorte, era necesario intervenir directamente sobre la arquitectura institucional del sistema nacional de compras públicas, en este caso, el SERCOP e integrarla en un subsistema nacional de control, de conformidad con la siguiente condicionalidad del FMI:
El Subsistema Nacional de Control dedicado a combatir la corrupción en las contrataciones públicas incluye al SERCOP (organismo nacional de contrataciones públicas), el Ministerio de Economía y Finanzas, la Unidad de Análisis Económico y Financiero (UAFE), la administración tributaria, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la República y los reguladores financieros.
Sin embargo, alcanzar niveles de coordinación interinstitucional en el subsistema nacional de control de tal manera que puedan converger hacia el programa de consolidación fiscal ameritaba cambios institucionales profundos.
El FMI reconoce que aún no pudo alcanzar esta condicionalidad de “garantizar la capacidad del Subsistema Nacional de Control para coordinar a las diferentes entidades que controlan las contrataciones públicas”.
Se continuará con los esfuerzos para fortalecer los sistemas de compras públicas mediante la plena operatividad de la Ley de Contrataciones de 2022. El Organismo Nacional de Contrataciones Públicas (SERCOP) establecerá un cronograma para la operatividad del Subsistema Nacional de Control (SNC) (referencia estructural de fines de diciembre de 2024).
De esta manera, este subsistema está hecho para facilitar “la coordinación entre las entidades públicas con competencias de control sobre el sistema de contratación pública a través de la interoperabilidad de sus bases de datos”
En este nuevo subsistema de control de compras públicas el FMI integra al MEF, al sistema de planificación nacional, a la Contraloría General del Estado, a la Procuraduría General del Estado, el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, la Fiscalía General del Estado y las entidades de control y supervisión, conforme su condicionalidad y la registra en la ley de la siguiente manera en la reforma legal al COIP antes indicada:
Art. 15.- Subsistema Nacional de Control. - Dentro del Sistema Nacional de Contratación Pública -SNCP- existirá el Subsistema Nacional de Control, conformado por todos los organismos y entidades que efectúen control gubernamental, en relación con cualquier actuación o contratación efectuada al amparo de esta Ley, por parte de cualquier actor del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Conformarán este subsistema, entre otras, la Contraloría General del Estado, Procuraduría General del Estado y Fiscalía General del Estado, el ente rector del Sistema Nacional de Contratación Pública, el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, y las superintendencias acordes a la materia, a efectos de lo cual estas entidades deberán suscribir los convenios interinstitucionales que se requiera.
Pero esta integración a fortiori en un sistema diseñado para el control disciplinario, punitivo y panóptico de las compras públicas altera las atribuciones y los marcos jurídicos de todas y cada una de las instituciones que lo conforman. Las inscribe, independientemente de sus atribuciones, funciones y principios, dentro de ese diseño disciplinario y, por tanto, las altera de forma fundamental.
Sin embargo, esta intención del FMI de integrar el subsistema de control de compras públicas como un nuevo ámbito disciplinario necesita que esa intervención de estas instituciones sea consistente y respete el ámbito de autonomía de cada institución. Es decir, se necesita, de manera previa, un proceso de armonización y convergencia normativa entre todas y cada una de ellas, porque el ámbito de sus atribuciones y funciones no está diseñado para aquello que pretende el FMI, es decir, poner un filtro previo sobre todo el sistema de compras públicas con un régimen disciplinario que refiere sus sanciones directamente al código penal que actúa como un marco punitivo para evitar cualquier desvío de la norma asignada al gasto en contratación pública.
Hay instituciones, como la Contraloría General del Estado, cuya capacidad de control es, por norma jurídica, ex post y no puede, por definición, conformar una entidad de control ex ante, sin que, previamente, se haya logrado un mínimo proceso de convergencia normativa que adecúe sus mecanismos de auditoría financiera y examen especial sobre el régimen disciplinario que establece el FMI. En otros términos, el FMI tenía que haber transformado toda la capacidad institucional de la Contraloría General del Estado para que esta entidad pueda pronunciarse de forma ex ante con respecto a procesos previos de licitación y contratación pública.
Sin embargo, para el FMI y el Banco Mundial esto son solamente detalles que pueden solucionarse “sobre la marcha” mediante la suscripción de “convenios interinstitucionales” porque, para ellos, lo más importante es asegurar los cambios normativos que permitan inscribir las compras públicas dentro del rigor del ajuste inscribiéndolos sobre una trama de judicialización y control disciplinario que tiene al SERCOP como el ente sobre el cual recae la responsabilidad de mantener la “disciplina fiscal” en el sistema de contratación pública.
¿Cómo se produjo esta reforma legal que constituyó este subsistema nacional de control como parte de un régimen disciplinario? El proceso que llevó a la creación de este subsistema nacional de control disciplinario, puede apreciarse desde el primer acuerdo SAF-2019, en donde el FMI indica que está trabajando en una “iniciativa multifacética” para involucrar en el control de la contratación pública a diversas entidades públicas, conforme la siguiente cita:
Se está llevando a cabo una iniciativa multifacética para aumentar la transparencia y combatir la corrupción. Entre las medidas de política figuran la mejora de la transparencia fiscal y las prácticas de contratación pública, incluso en el sector petrolero y en el de la infraestructura pública; … y el fortalecimiento del marco para la lucha contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo.
La integración de un conjunto de entidades que tienen cada una de ellas sus propias atribuciones legales y funciones ya definidas, en una sola instancia de control del rigor del ajuste y su carácter punitivo formará parte de una ley anticorrupción que se justifica y legitima ex ante porque las pone en la misma línea de la lucha contra el lavado de dinero y la financiación al terrorismo. Es desde esa lógica que el FMI ha establecido como condicionalidad estructural y parte de sus puntos de referencia estructural una legislación integral de lucha contra la corrupción pero que, en realidad, es el marco disciplinario y punitivo sobre el cual va a situar y referir el control a las compras públicas, conforme lo siguiente:
Para implementar estos cambios, el gobierno presentará pronto una legislación integral contra la corrupción a la Asamblea Nacional. Por último, se está trabajando para mejorar el régimen de declaración de bienes de los altos funcionarios del gobierno.
Puede confirmarse que es el FMI quien presiona, define los términos y los tiempos de esta nueva ley anticorrupción que llevará adelante la conformación de este subsistema nacional de control punitivo, panóptico y disciplinario.
Empero, es necesario reconocer que, al poner bajo un mismo registro la necesidad de la lucha anticorrupción con la necesidad de imponer un régimen disciplinario a la contratación pública, el FMI demuestra mucha habilidad política, porque es, sin lugar a dudas, una expeditiva maniobra que le abre el espacio necesario para colocar dentro de él, la reforma jurídica que permita la creación del subsistema nacional de control y su régimen disciplinario.
Es por ello que en la Carta de Intención que suscriben las autoridades económicas del gobierno de Lenin Moreno en marzo de 2019, puede encontrarse esta condicionalidad del FMI como obligación asumida directamente esta vez por el gobierno:
Legislación anticorrupción. En el centro de nuestra estrategia estará una amplia ley anticorrupción que pretendemos presentar a la Asamblea Nacional a finales de este año (una referencia estructural a fines de septiembre). La legislación mejorará la independencia y el poder de los organismos encargados de hacer cumplir la ley y del poder judicial; fortalecerá la coordinación nacional e internacional de las iniciativas anticorrupción entre los diferentes organismos; y mejorará el acceso a la información sobre las operaciones del gobierno para facilitar la supervisión de la sociedad civil. Antes de esta legislación, esta administración ya ha tomado medidas para mejorar la gobernanza mediante el nombramiento de un Consejo de Participación Ciudadana y Control Social de transición el año pasado. Esto profundizará nuestro compromiso como signatarios de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
Es interesante constatar que varios cambios políticos, como por ejemplo la intervención del gobierno de Moreno en una función del Estado que, teóricamente al menos, debe ser independiente del régimen para poder controlarlo, como es la Función de Transparencia y Control Social, declare de forma explícita haber intervenido directamente sobre ella para nombrar un nuevo Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. Esto da cuenta que muchas de las intervenciones políticas de esta coyuntura se explican al tenor de los acuerdos con el FMI.
Así, el gobierno, en efecto, presentó a la Asamblea Nacional una propuesta de legislación anticorrupción en donde consta ya la conformación de este subsistema nacional de control a la contratación pública. Esta propuesta cumplía con la condicionalidad estructural diseñada por el FMI y que tenía que cumplirse para fines de septiembre de 2019 de acuerdo con la siguiente evaluación realizada por el FMI en diciembre del año 2019:
Recientemente se resolvieron importantes limitaciones procesales para el procesamiento de los delitos de enriquecimiento ilícito y malversación de fondos, y la Secretaría de la CA (Secretaría Anticorrupción) está trabajando en un nuevo paquete de reformas al COIP para abordar específicamente las cuestiones pendientes en la penalización de los actos de corrupción de conformidad con las normas internacionales...
El Acuerdo SAF-2020 reconoce que se iniciaron “reformas en materia de transparencia y gobernanza, incluida la presentación de una legislación anticorrupción”
En la matriz de puntos de referencia estructural que es el documento clave y sobre el cual se realiza el seguimiento del ajuste estructural en el SAF-2020, se encuentra que, en el año 2020, el FMI considera fundamental aprobar lo que ellos denominan Ley Anticorrupción, conforme lo siguiente:
Ecuador - Acciones Previas (AP) y Puntos de Referencia Estructurales (PE) | |||
Área de reforma | Condicionalidad Estructural | Objetivos | Fecha de vencimiento |
Transparencia y Gobernanza | Promulgación de la legislación anticorrupción, aprobada por la Asamblea Nacional, que incluya medidas para garantizar que los actos de corrupción se tipifiquen como delito de conformidad con los artículos 15 a 30 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. | Fortalecer la lucha contra la corrupción y proteger las finanzas públicas | Fines de diciembre 2020 |
Fuente:
En la revisión del mes de diciembre del año 2020, esta condicionalidad estructural va a ser transformada en acción previa (es decir, en un hecho ya consumado):
La Presidencia (de la República, P.D.) recibirá de la Asamblea Nacional la ley aprobada con las modificaciones al COIP, incluyendo medidas para garantizar que los actos de corrupción sean penalizados de conformidad con los artículos 15 al 30 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
En la segunda y tercera revisión del FMI realizada en octubre del año 2021, el FMI califica como “cumplida” a esta condicionalidad. En esta revisión, el FMI añadió el requisito del Subsistema Nacional de Control, conforme esta evaluación del FMI:
Los parámetros estructurales de referencia en materia de adquisiciones se introdujeron sólo durante la Segunda y Tercera Revisiones combinadas, con el requisito de la introducción del Subsistema Nacional de Control
Dentro de esa línea y de acuerdo a la denominada condicionalidad escalar el FMI añade nuevas condicionalidades estructurales, entre ellas:
Establecer y poner en funcionamiento el Subsistema Nacional de Control (SNC) para combatir la corrupción en las contrataciones públicas. El SNC facilitará la coordinación entre las entidades públicas con competencias de control sobre el sistema de contrataciones públicas, mediante la interoperabilidad de sus bases de datos.
Esto evidencia que la conformación de este subsistema nacional de control a las compras públicas fue un eje importante del programa de consolidación fiscal y que el FMI trabajó intensamente en él. El FMI, finalmente, lograría que la Asamblea Nacional apruebe, en febrero del año 2021, la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal en materia anticorrupción
Fue tan importante, para el FMI, esta reforma legal que gran parte de la condicionalidad establecida para el periodo 2020-2022 fue la aprobación de la ley anticorrupción, conforme lo demuestra la misma evaluación que al respecto hizo el FMI:
La mayor parte de la condicionalidad del programa se centró en el fortalecimiento de las instituciones fiscales y el avance de la agenda de transparencia y lucha contra la corrupción. De los 29 nuevos parámetros estructurales (excluidos los que eran reformulaciones de los anteriores) introducidos durante el programa, 16 (55 por ciento) se centraron en las instituciones y políticas fiscales (especialmente en la reforma del marco fiscal y la gestión de efectivo) y 9 (31 por ciento) se centraron en la transparencia y las reformas contra la corrupción. Las medidas de transparencia también representaron 5 de las 13 nuevas acciones anteriores. (IMF, 2023c, pág. 21, énfasis agregado).
Sin embargo, es necesario visualizar a este Subsistema Nacional de Control a las compras públicas inscrito dentro de un régimen disciplinario y, justo por ello, el FMI lo añade a las reformas penales.
Esta vez el FMI incursiona en un territorio difícil. En tanto reformas al código penal, estas reformas endurecen las penas y amplían los procedimientos de una serie de conductas antijurídicas que conducen a tipos penales como: peculado, cohecho, concusión, tráfico de influencias, sobreprecios en contratación pública, entre otros.
El régimen disciplinario in extenso puede apreciarse en los siguientes artículos de la reforma penal a la contratación pública:
Art. 10.18.- Requerir la aplicación inmediata del régimen disciplinario previsto en la Ley Orgánica del Servicio Público a la máxima autoridad de una entidad contratante cuando un servidor/a haya realizado una conducta que atente o violente la normativa o principios del Sistema Nacional de Contratación Pública; sin perjuicio de la notificación a los órganos de control respectivos. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2021, pág. 19 Art. 10.18, énfasis agregado).
Esta reforma afecta incluso al código penal y lo contradice generando una antinomia jurídica. En efecto, en el Art. 34 del COIP se establece lo siguiente:
Art. 34.- Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.
Esto quiere decir que se somete a la máxima autoridad de las entidades del SPNF (en el sentido que el FMI asume a este concepto), a un régimen disciplinario en virtud del cual todo acto que “atente o violente la normativa o principios del Sistema Nacional de Contratación Pública” es punible de oficio, pero sin que se haya demostrado fehacientemente la antijuridicidad de este hecho punible.
Ahora bien, de manera independiente de cualquier consideración de lucha contra la corrupción, existe un orden jurídico en el país que es transformado de manera trascendente por el FMI que impone un régimen intensivo de vigilancia, control y castigo sobre todo el sistema de compras públicas y que integra a este sistema a un conjunto de funciones e instituciones del Estado para reforzar esta visión punitivista y este régimen disciplinario.
Esto puede apreciarse de manera nítida en la siguiente reforma:
Art. 10.20.- El ente rector del Sistema Nacional de Contratación Pública coadyuvará en la identificación de conductas de colusión en contratación pública, con la finalidad de que sean sancionadas por los entes de control competentes. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2021, pág. 19 Art. 10.20, énfasis agregado).
Trasladar la definición de nuevas reglas de juego para la contratación pública hacia el ámbito penal es una apuesta fuerte. Son reformas legales que podían haberse realizado sin ningún problema por fuera del ámbito penal, pero es el FMI quien inscribe las necesidades de sujeción del sistema de compras públicas dentro del ámbito penal y quien genera un régimen disciplinario y punitivo y en donde el SERCOP ya no es solo una entidad de compras públicas sino el cancerbero que el FMI pone a la entrada de la contratación pública.
Se impone una precisión y aclaración. Por supuesto que no se puede cuestionar el apoyo de entidades internacionales con respecto a la adecuación de las leyes nacionales hacia estándares internacionales en materia de prevención en lavado de activos y financiamiento al terrorismo; sin embargo, es necesario no perder de vista el hecho de que el FMI integra absolutamente todos los procesos económicos dentro de su programa de ajuste estructural. Por ejemplo, el FMI articula la cooperación y la asistencia técnica en función de crear leyes y normas en contra del lavado de dinero y la actuación del crimen internacional, conforme esta condicionalidad del FMI:
El FMI está brindando asistencia técnica a diversas entidades gubernamentales (UAFE, Superintendencia de Bancos) para adecuar la legislación vigente a los estándares internacionales a los que Ecuador se comprometió a través de su membresía en el organismo regional al estilo del GAFI, GAFILAT. La asistencia se centra en i) la redacción de leyes para ayudar al país a mejorar el marco legal y regulatorio para la lucha contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo; y ii) el fortalecimiento de la capacidad de supervisión del sector financiero del país con la implementación de un enfoque basado en el riesgo (RBA) para la supervisión de la lucha contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo.
Pero no hay que perder de vista que se trata de una articulación estratégica. Es difícil que la sociedad y el sistema político no apoyen a este tipo de iniciativas. La lucha contra la corrupción convoca y suscita amplios consensos, pero el proceso que se ha detallado anteriormente no está relacionado, al menos directamente, con la asistencia internacional al país para ayudarlo en la lucha contra el crimen organizado y el lavado de activos, sino con cambios legales para generar un régimen punitivo y disciplinario sobre las compras públicas que tiene que ver, directamente, con las variables de compensación del ajuste estructural. Lo que el FMI quiere es controlar el volumen del gasto en compras públicas de tal manera que pueda corresponderse con sus metas de consolidación fiscal.
Empero, detrás de estas reformas que conducen a un régimen disciplinario y punitivo para las compras públicas, subyace una de las transformaciones constitucionales más importantes y más radicales del FMI, aquella que anula uno de los derechos humanos básicos y que fundamentan toda contractualidad social, aquel del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la presunción de legitimidad en los contratos del Estado.
El Informe de Pertinencia y Favorabilidad y la ruptura del principio constitucional de presunción de inocencia
La reforma al código orgánico integral penal establecida como condición estructural por el FMI, establece en el Art. 18 el requisito ex ante para las compras públicas de un Informe de Pertinencia y Favorabilidad previo a todos los procesos de contratación pública, emitido por la Contraloría General del Estado. Este informe tiene como objetivo:
(…) determinar la pertinencia y favorabilidad para la consumación de la contratación pública. Se regirá bajo los principios de legalidad, celeridad y transparencia; y analizará la pertinencia de la contrataciónconforme a los parámetros establecidos en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública; y, de manera específica, analizará el presupuesto referencial, el monto de la contratación, el tipo de contratación, el plazo, la legalidad y la transparencia de la contratación pública. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2021, pág. 25 Art. 18.1. énfasis agregado).
Esta reforma es problemática por las siguientes razones:
(i) es un requisito que coloca tanto a la entidad contratante del sector público como al contratista en una posición de justificación previa de la legalidad y transparencia de sus actos que afecta al derecho constitucional a la presunción de inocencia. En efecto, el Art. 76 numeral 2 de la Constitución establece lo siguiente:
Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
Nadie, por tanto, puede ser juzgado ni sancionado ex ante, solo se puede juzgar a una persona ante un juez y con observación del trámite propio de cada procedimiento (ibid). El Informe de Pertinencia y Favorabilidademitido por la Contraloría altera estos términos y coloca a la Contraloría General del Estado en una posición de control ex ante sin haber cumplido los pasos necesarios para ello. Si exige un control ex ante es porque se parte de un criterio que todas las operaciones y actividades, en este caso de compras públicas, deben demostrar su legalidad y transparencia del proceso. Si se les exige que demuestren su legalidad es porque se sospecha de su cumplimiento. Si se sospecha de su transparencia entonces esta reforma altera el criterio constitucional de presunción de inocencia y presunción de legitimidad de los contratos públicos;
(ii) de conformidad con la ley orgánica de la Contraloría General del Estado, sus actividades son de control externo y comprenden un examen especial que es posterior a la ejecución (Art. 19) y una auditoría financiera que implica una evaluación posterior sobre un periodo determinado (Art. 20). Esto es relativamente obvio porque la Contraloría es una entidad encargada de control, fiscalización y auditoría sobre la utilización de los recursos públicos, y solamente puede ejercer esas actividades de forma ex post, y lo hace de esta manera porque la ley, en conformidad con la Constitución, presume la legitimidad y la legalidad de las operaciones y actividades realizadas por los servidores públicos (Art. 38), a menos que una auditoría declare lo contrario y exista sentencia emitida por un juez y dentro de un debido proceso que lo ratifique, pero todos los contratos gozan de presunción de legitimidad;
(iii) las compras públicas de las instituciones del Estado están sometidas, de conformidad con la Constitución y la ley, a un Plan Anual de Inversiones (PAI) y a un Plan Anual de Compras Públicas (PAC). En el caso de las entidades del régimen autonómico, tanto el PAI como el PAC dependen de sus Planes de Desarrollo y Ordenamiento Territorial (PDOT) que, de conformidad con la ley, son construidos de manera participativa a través de Asambleas y Consejos Locales de Planificación y Desarrollo. Son estas instancias de participación ciudadana las que determinan y construyen el presupuesto participativo. En consecuencia, puede advertirse una contradicción jurídica importante con lo que establece la reforma en el Art. 22.1:
Art. 22. 1.- Procedimiento para la obtención del informe de pertinencia y favorabilidad previo a todas las contrataciones públicas. -
1. La máxima autoridad de la entidad contratante inmediatamente conozca de la necesidad de realizar la contratación pública, deberá notificar a la Contraloría General del Estado con la solicitud del informe previo para esta contratación …
4.- En caso de determinar la pertinencia y favorabilidad para que proceda esta contratación pública, se podrá continuar de manera regular con el resto del procedimiento …
La contradicción está en que este informe de pertinencia y favorabilidad no se armoniza, integra, corresponde y complementa con los procesos de planificación al desarrollo tanto nacional como del régimen autonómico y no toma en consideración el hecho de su construcción participativa con la ciudadanía. Si esa contratación adolece de algún tipo de irregularidad, esta solo puede comprobarse luego de una auditoría o un examen especial porque la Constitución presume la condición de inocencia y la ley de la Contraloría presume la legalidad y legitimidad de todo acto público. Si hay que solicitar un informe de pertinencia y favorabilidad por fuera de los procedimientos constitucionales y legales de gasto público (el PAI y el PAC), es porque se supone que hay una sospecha ex ante que, nuevamente, violenta el derecho constitucional a la presunción de inocencia;
(iv) el SPNF está diseñado y construido para materializar los principios y derechos establecidos en la Constitución. Toda la política pública, además, está sometida al régimen de planificación del desarrollo. Esto significa que cada ítem de gasto tiene detrás de sí, una construcción institucional que lo certifica y avala. Si se le concede a una entidad del SPNF la potestad de determinar de forma previa la pertinencia de una estructura de gasto, también se debe conceder a esta entidad, la prerrogativa de intervenir sobre el proceso previo que determinó ese gasto. Pero esto colocaría a esta entidad por encima del Consejo Nacional de Planificación y le daría capacidad de veto para decisiones adoptadas desde una estructura institucional con sus propios procesos. El Informe de Pertinencia violenta todo el diseño institucional del Estado porque impone un régimen de inseguridad jurídica a decisiones adoptadas y que pueden ser alteradas por criterios que no están fundamentados rigurosamente;
(v) esta contradicción con la Constitución y la ruptura del principio de presunción de inocencia, así como de presunción de legitimidad, que derivan en la pérdida del derecho a la seguridad jurídica, puede advertirse de manera clara con la siguiente reforma legal:
Art. 22.1.5.- De existir algún tipo de irregularidad en la contratación que se pretende efectuar, se suspenderá temporalmente la misma, hasta que la entidad contratante la subsane o aclare en el plazo máximo de 48 horas. De no hacerlo, se dejará constancia de dicho particular en el informe y se notificará inmediatamente con el mismo a la Fiscalía General del Estado, quien de encontrar elementos de convicción suficientes, dará inicio a las investigaciones que considere pertinentes, y en caso de encontrar elemento de convicción suficientes, podrá activar el ejercicio de la acción penal pública según las reglas vigentes, sin perjuicio de que en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, pueda activar el ejercicio de la acción penal pública en cualquier momento. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2021, pág. 22 Art. 22.1.5, énfasis agregado).
Este artículo es problemático por una serie de razones:
(a) ¿Cómo puede la Contraloría General del Estado detectar “algún tipo de irregularidad en la contratación” sin que exista previamente un examen especial o una auditoría financiera? Según la ley, la Contraloría tiene 15 días para emitir el Informe de pertinencia, ¿puede en 15 días la Contraloría General del Estado emitir un criterio razonado y fundamentado con pruebas suficientes para determinar la pertinencia de un proceso de contratación pública que está recién en sus inicios? Si solamente se limita a verificar el presupuesto referencial, el tipo de contratación, el plazo, entre otros requerimientos, es entonces un requisito administrativo adicional a la contratación pública. Si es solo un requisito administrativo, ¿por qué se lo convierte en vinculante en procesos de convicción penal? ¿en dónde radica su fuerza normativa, sobre todo en un orden jurídico construido para garantizar derechos? ¿No se está, acaso, forzando el régimen punitivo para judicializar al sistema de compras públicas?
(b) De otra parte, ¿Cuáles son las normas jurídicas que amparan el criterio emitido por la Contraloría General del Estado con respecto a su pronunciamiento en el Informe de pertinencia y favorabilidad sin que exista un examen especial previo? Si solo se trata del pedido de una contratación pública cuyos pliegos que la sustentan, además, están en el sistema de contratación pública del SERCOP y, por tanto, ya han cumplido con una serie de requisitos, ¿cómo determinar, por tanto, un “tipo de irregularidad” si está aún en fase de convocatoria? ¿Por qué un informe que toma en cuenta los criterios de presupuesto referencial, monto de contratación, tipo de contratación y el plazo, necesita pronunciarse sobre estos criterios sin un examen previo? En efecto, ¿cómo puede determinar la Contraloría, por ejemplo, si el presupuesto referencial de la contratación pública es “pertinente”? ¿Cuáles son sus razones para definir si es “pertinente” o no? ¿En qué se avalan, legitiman y establecen los criterios con los cuales la Contraloría General del Estado califica la “pertinencia” de cualquier contratación pública? Como su nombre lo indica se trata de un presupuesto “referencial” y se sustenta en un proceso previo denominado PAC o PAI, si solamente es referencial ¿puede esta condición de referencialidad de un presupuesto convertirse en un “elemento de convicción” con consecuencias penales? Si la Contraloría decide, por cualquier circunstancia, suspender un proceso de que, finalmente se demostró que era correcto, entonces ¿cómo se repara las consecuencias que provocaría esa suspensión? ¿quién devuelve el tiempo perdido, los recursos gastados, los costos de transacción generados por un Informe de Pertinencia subjetivo que se demostró erróneo?
(c) Es necesario indicar que se trata de un Informe de Pertinencia y Favorabilidad como recurso previo a iniciar el proceso de compras públicas que puede servir de “elemento de convicción” con consecuencias penales. En ese sentido se le otorga a la Contraloría la capacidad de definir un supuesto acto antijurídico sin las pruebas que lo determinan y establecen como tal. Entonces, si la Contraloría parte de una posición determinada con respecto a ese pedido y considera que en un proceso cualquiera pueden existir indicios de antijuridicidad, ¿cuáles serían las pruebas que sustentarían esos indicios o, como lo denomina la reforma, “elementos de convicción” si solamente se trata de un “informe previo”? ¿Qué va a juzgar la Contraloría si no existe aún prueba alguna sino un criterio administrativo establecido de forma ex ante y bajo supuestos subjetivos? ¿No se trata acaso de un juicio previo al debido proceso, es decir, un prevaricato?
(d) De otra parte, ¿Quién controla a la Contraloría? ¿Qué mecanismos de contrapesos y balances se crean para evitar que la Contraloría General del Estado utilice el Informe de Pertinencia y Favorabilidad con criterios discrecionales? Si hay un Informe de Pertinencia erróneo, ¿cuáles son los mecanismos que tiene una entidad que ha solicitad este informe para defender sus posiciones y demostrar su validez? Pues, ninguno. La reforma no contempla ningún contrapeso a este excesivo poder de la Contraloría General del Estado.
(vi) El Art. 5 del COIP parte del principio de mínima intervención y el Art. 5 parte del principio procesal de presunción de inocencia. El COIP también prohíbe la utilización de la analogía para crear infracciones penales y establece el principio de culpabilidad en el Art. 34. Si esto es así, la reforma plantea aspectos que entran en contradicción con los derechos constitucionales y con el COIP y su principio de limitar la actuación del aparato punitivo del Estado, porque le otorga a un criterio administrativo de una entidad de control, como es el caso del Informe de Pertinencia, un estatuto jurídico que no posee porque la Contraloría General del Estado no podría, de conformidad con el orden jurídico y el marco constitucional de derechos, remitir este informe administrativo sin violentar derechos y tampoco podría convertirse este informe administrativo en “elemento de convicción”, sin que exista ningún examen especial ni tampoco ninguna auditoría, solamente criterios generales y discrecionales, por lo tanto, solicitar a la Fiscalía General del Estado para que empiece las investigaciones pertinentes y active el ejercicio de la acción penal pública sin cumplir el debido proceso es una flagrante violación constitucional y pone en riesgo a la Contraloría General del Estado porque sus pronunciamientos pueden ser proclives, al no tener el respaldo del debido proceso, de ser considerados como prevaricato.
Se trata, a todas luces, de un exceso de la capacidad punitiva del Estado que judicializa a todo el sistema de compras públicas y que atenta a principios básicos del derecho penal, entre ellos, la definición de antijuridicidad.
El informe de pertinencia no puede determinar la antijuridicidad del proceso de compras públicas sin que, de manera previa, la sustente con la debida investigación procesal. El informe de pertinencia debe respetar lo establecido en el artículo 76 de la Constitución que ordena que en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones, como en el caso de los penales, se asegurará las garantías que integran el debido proceso.
La reforma legal promovida por el FMI establece que la Fiscalía puede encontrar “elementos de convicción suficientes”, pero para que esto suceda se necesita de una investigación previa y de un debido proceso. El informe de pertinencia no es un examen especial ni tampoco es una auditoría financiera, que es lo que la ley de la Contraloría General del Estado establece como funciones de esta entidad. Es solamente un criterio administrativo que se emite de manera referencial y sustentada en elementos de subjetividad y discrecionalidad. Pero la reforma legal la convierte en criterio vinculante para la consecución del proceso de compras públicas y, además, como el inicio de un proceso de judicialización de las compras públicas en función de la capacidad discrecional que tendría la Contraloría General del Estado.
Este informe de pertinencia de Contraloría puede, en efecto, motivar a la Fiscalía para que encuentre “elementos de convicción suficientes”. Pero la Fiscalía, para proceder de conformidad con la ley, deberá seguir el debido proceso, ¿es el Informe de pertinencia de Contraloría parte de estos elementos de convicción que utilizará la Fiscalía General del Estado? Si esto es así, entonces se está ante un claro proceso de judicialización ex ante de todo el proceso de contratación pública que entra en contradicción con la Constitución y el orden jurídico, porque le obliga al juez a tomar una posición sin respaldo jurídico alguno.
Tanto el PAI como el PAC otorgan ya la legitimidad, legalidad, transparencia y cumplimiento de normas y procedimientos. El Informe de Pertinencia de Contraloría es redundante y se convierte en un trámite que impide la ejecución del PAI y del PAC y que somete a los funcionarios públicos a un estrés porque los asume como culpables de forma anticipada. Sin embargo, ellos no son culpables de nada, porque no existe infracción penal cuando se cumplen órdenes legítimas que provienen de una autoridad competente o de un deber legal (Art. 30 del COIP).
Todo este proceso de judicialización de las compras públicas solo puede ser posible y factible a condición de que se elimine el derecho constitucional a la presunción de inocencia y el principio legal de la presunción de legitimidad de los actos públicos. El FMI, con esta reforma constitucional, trasgrede de forma fundamental los derechos y confunde las normas objetivas de valoración con las normas subjetivas de determinación en función de compensar y mantener el ajuste estructural. Es precisamente por esta consideración que se había indicado que, con esta reforma legal, el FMI había rebasado todos los límites y que el ajuste estructural, en el caso del Ecuador, se convirtió en Hubris, en desmesura.
* Este artículo pertenece al quinto capítulo del libro: Los que entráis en el ajuste, perded toda esperanza. Los acuerdos del FMI y el Ecuador 2019-2024.
entrada de Pablo Dávalos @ 18:08
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