Las entidades y organismos autónomos y las reglas fiscales de la Ley Orgánica para el Ordenamiento de las Finanzas Públicas
Las entidades y organismos autónomos y las reglas fiscales de la Ley Orgánica para el Ordenamiento de las Finanzas Públicas
La relación entre las reglas fiscales aprobadas por la Asamblea Nacional en la Ley Orgánica para el Ordenamiento de las Finanzas Públicas, y las instituciones, entidades y organismos autónomos es problemática, conflictiva, contradictoria e implica, además, graves alteraciones al orden jurídico vigente y a toda la arquitectura institucional del sector público.
Las nuevas reglas fiscales conllevan una transformación importante del Estado constitucional de derechos y justicia porque suponen una transformación al texto Constitucional desde una ley orgánica, algo que por definición es incompatible con el ordenamiento jurídico establecido, pero que sin embargo demuestra su veracidad cuando se analiza a profundidad el alcance que tienen estas reglas fiscales y la forma por la cual alteran la Constitución.
De acuerdo a la reforma al artículo 8 del COPLAFIP y que consta como artículo 2 de la Ley Orgánica para el Ordenamiento de las Finanzas Públicas, la definición de sector público de esta ley coincide punto por punto con la definición constitucional del Art. 226 sobre el sector público, y conforme se analizó en la segunda parte de la presente demanda de inconstitucionalidad. Las reglas fiscales operan, afectan a involucran, con diversos grados, a todo el sector público, al Plan Nacional de Desarrollo y a las políticas de inversión pública.
En esta sección se demostrará que las reglas fiscales son incompatibles con las entidades, organismos y entidades autónomas del sector público, porque su determinación, aplicación, y cumplimiento ameritan cambios de forma y fondo a la arquitectura institucional y al ordenamiento jurídico.
Los Gobiernos Autónomos Descentralizados (GAD) y las reglas fiscales
La Ley Orgánica para el Ordenamiento de las Finanzas Públicas, integra a los GAD desde diferentes artículos que tienen como propósito central inscribirlos dentro de las coordenadas disciplinarias de las reglas fiscales, de manera independiente de su estatuto de autonomía política, administrativa y financiera reconocida por la Constitución. Al respecto, pueden advertirse las siguientes reformas:
1. La reforma al artículo 8 del COPLAFYP (Art. 2 de la Ley Orgánica) incorpora a los GAD en el punto iii de la sección a. Correspondiente al Sector Público No Financiero (SPNF), que integra a los GAD dentro del sector público;
2. La reforma al artículo 60 del COPLAFYP (Art. 6 de la Ley Orgánica), incluye en el segundo inciso del Artículo sobre la priorización de programas y proyectos de inversión, el artículo que establece que las modificaciones al plan anual de inversiones deberán ser autorizadas por el ente rector de las finanzas públicas;
3. El cuarto inciso de la reforma del artículo 69 del COPLAFYP (Art. 8 de la Ley Orgánica) establece que: “los recursos de la cooperación internacional no reembolsable deberán ser objeto de programación, ejecución, reporte y evaluación presupuestaria, y deberán observar la normativa emitida por el ente rector de las finanzas públicas…”, hay que recordar que los GAD tienen la competencia constitucional de gestionar la cooperación internacional al desarrollo. Esta reforma implica la incorporación de los recursos que los GAD puedan obtener de su gestión de la cooperación internacional al desarrollo, de tal manera que puedan ser sometidas al control de las reglas fiscales;
4. La reforma al artículo 85 del COPLAFYP (Art. 12 de la Ley Orgánica), establece a propósito de la política de prevención, mitigación y riesgos fiscales, que se “respetará en todo momento las competencias definidas por la Constitución y la Ley, así como la autonomía de los Gobiernos Autónomos Descentralizados …” y les obliga realizar sus propios documentos de política de prevención, mitigación y gestión de riesgos fiscales, en el marco de sus competencias y añade que “la cooperación a la que se refiere este artículo no implicará intervención alguna o disposición de recursos de la Seguridad Social o demás entidades autónomas”, sin embargo, les otorga una competencia macroeconómica y les inscribe dentro de una estrategia que tiene que ser nacional y macroeconómica;
5. La reforma al artículo 87 del COPLAFYP (Art. 15 de la Ley Orgánica) establece lo siguiente: “Art. 87.- Programación fiscal anual y plurianual.- La programación fiscal del Sector Público No Financiero y Seguridad consolidada y la programación fiscal para cada sector referido en la clasificación del artículo innumerado a continuación del artículo 8 de este Código, será anual y plurianual para un periodo no menor de cuatro años. Todas las entidades del SPNF y Seguridad Social deberán elaborar y remitir la programación institucional al ente rector de las finanzas públicas conforme se establezca en la normativa técnica correspondiente”, en virtud de la reforma al Art. 8 del COPLAFYP, el presupuesto de los GAD se incorpora en esta reforma. En el último inciso de este artículo se menciona una vez más que: “los fondos de los GAD y de la Seguridad Social son propios de cada institución y distintos de los del fisco, por lo que la aplicación de este artículo no implicará ningún tipo de intervención o disposición por parte del gobierno central”;
6. En la reforma al artículo 100 del COPLAFYP (Art. 22 de la Ley Orgánica), en lo referente a la formulación de las proformas institucionales se establece que “Los GAD, deberán elaborar su Plan de Ejecución de Obras.”;
7. En la reforma al artículo 118 del COPLAFYP (Art. 26 de la Ley Orgánica), con respecto a la modificación del Presupuesto General del Estado por el ente rector de las finanzas públicas se define que: “con respecto a los GAD, el aumento o disminución sólo se podrá realizar en caso de aumento o disminución de los ingresos permanentes o no permanentes que les corresponde por Ley y hasta ese límite.”;
Estas son las principales reformas a los GAD antes de la definición de las reglas fiscales en donde existe una intervención directa sobre los GAD. Puede advertirse que estas reformas: (i) asumen, inscriben y registran los presupuestos de los GAD dentro del presupuesto general del sector público, en conformidad con la reforma al Art. 8 del COPLAFYP (Art. 2 de la Ley Orgánica); (ii) se insisten de manera reiterativa (al menos en cuatro artículos: el Art. 2, el Art. 12, el Art. 15, y el Art. 40, de la Ley Orgánica) que se respetan la autonomía y los recursos de los GAD; (iii) se establece un régimen de intervención directa sobre los recursos que pueden provenir de la cooperación internacional al desarrollo para los GAD; (iv) se definen nuevos procedimientos para los GAD para la programación y ejecución presupuestaria.
Estas reformas de hecho limitan el alcance y la capacidad de maniobra de los GAD y constituyen una especie de antesala a la intervención directa sobre el manejo presupuestario de los GAD. Sin embargo, ello provoca y evidencia una serie de inconsistencias con lo que establece la Constitución.
En efecto, el Art. 238 de la Constitución define un régimen de autonomía política, administrativa y financiera para los GAD. El Art. 292 de la Constitución excluye del Presupuesto General del Estado, el presupuesto de los GAD. El Art. 293 establece que los presupuestos de los GAD se establecerán en función de sus planes de desarrollo territoriales y en el marco del Plan Nacional de Desarrollo. Este artículo también obliga a lo GAD a sujetarse a las reglas fiscales contenidas en la Constitución (Art. 286 y numeral 3 del Art. 290 de la Constitución).
El Art. 298 considera a los GAD dentro de las preasignaciones, y el Art. 271 las define: quince por ciento de los ingresos permanentes y cinco por ciento de los ingresos no permanentes. Además, el Art. 270 establece que los GAD pueden generar sus propios recursos financieros. Los artículos 262, 263 y 264, les otorgan a los GAD, en sus distintos niveles territoriales, la gestión de la cooperación internacional al desarrollo. El Art. 226 define los alcances de las potestades de las entidades y organismos del sector público en el cual ninguno de ellos puede excederse por fuera de las competencias y atribuciones asignadas por la Constitución y la ley, y el Art. 261 define las competencias del gobierno central. De otra parte, el Art. 85 establece los fundamentos de las políticas públicas como garantes de los derechos conforme al concepto central de Estado constitucional de derechos y justicia.
De su parte el Título VI define al Régimen de Desarrollo, y en el Art. 283 se establece al sistema económico como social y solidario, y al ser humano como sujeto y fin de la economía. Es decir, en la Constitución no existe posibilidad alguna de integrar a los GAD a la estrategia de la austeridad fiscal contenidas en las nuevas reglas fiscales.
En consecuencia, los cambios legales aprobados por la Asamblea entran en contradicción directa con varios de estas disposiciones constitucionales. Sin embargo, la mayor de todas las contradicciones constitucionales, legales e institucionales se encuentra en las reglas fiscales que se definen en la reforma al artículo 177 del COPLAFIP (Art. 40 de la Ley Orgánica).
La regla del ingreso permanente y del gasto permanente aplicada a los GAD
Es necesario advertir que el ámbito de las reglas fiscales incluye a todo el sector público y, por supuesto, a los GAD. La regla del ingreso permanente y egreso permanente fue analizada detalladamente en la sección correspondiente al análisis de las reglas fiscales. La definición de los gastos permanentes y su relación con los ingresos permanente es problemática para los GAD por las siguientes razones:
Los GAD registran como gastos permanentes muchos de los egresos que tienen que ver con sus propias competencias como tránsito, mantenimiento de la vialidad, prestación de servicios públicos básicos, infraestructura pública como carreteras, calles, aceras, catastros, ordenamiento territorial, aseo y mantenimiento de calles, parques y jardines, regulación, control y vigilancia de mercados, gestión de riesgos, educación, salud, etc. La mayor parte de estas actividades son intensivas en talento humano. Su capacidad de gestión se formula en función de los planes de desarrollo territorial que, además, se deben realizar y validar con participación de la ciudadanía, y dentro del marco del Plan Nacional de Desarrollo.
En consecuencia, su gasto en nómina en los GAD no coincide con el gasto corriente del presupuesto general del Estado. La regla fiscal quiere establecer una homología de interpretación jurídica a través de una tergiversación y manipulación de un concepto cuya pertinencia solo es posible dentro del presupuesto general del Estado. Extrapolar esta interpretación y considerar que todo gasto en nómina es equivalente y homólogo al gasto corriente, es un procedimiento abusivo y que va en contra de la autonomía administrativa y financiera que la Constitución reconoce a los GAD.
Los ingresos más importantes de los GAD corresponden a las transferencias que realiza el Estado, y se registran como ingresos permanentes de los GAD. Se distribuyen a partir de la ley que toma en cuenta variables como la densidad demográfica, los índices de necesidades básicas, su tamaño económico, entre otras. Su capacidad de recursos propios depende del desarrollo económico territorial que, en el caso del Ecuador, se concentra en pocas ciudades. El mecanismo previsto por la Constitución y las fórmulas de distribución previstas por la ley permiten una distribución equitativa de las rentas definidas por la preasignación que consta en el Art. 271 de la Constitución.
La capacidad de endeudamiento de los GAD se fijaba antes de la presente reforma en 200% de sus ingresos totales y hasta un 25% de sus ingresos totales en pago de amortización y capital de su deuda. En todos los casos, el ente rector avalaba la deuda de los GAD con garantía soberana. La capacidad de endeudamiento está en relación a programas y proyectos específicos de inversión que, a su vez, se integran de manera coherente en el Plan Nacional de Desarrollo.
La nueva reforma de la Ley Orgánica para el Ordenamiento de las Finanzas Públicas incrementa a 300% de sus ingresos totales la deuda de los GAD y hasta el 40% de sus ingresos para pago de la deuda.
Entonces surgen varios inconvenientes de registro y programación presupuestaria para los GAD. Si el techo de la deuda se incrementa, sin relación con un incremento correlativo de sus ingresos no permanentes, entonces los GAD, para guardar la relación entre ingresos permanentes y no permanentes tendrán que necesariamente recortar gasto público, como se verá a continuación en la regla de deuda. Este recorte puede afectar el cumplimiento de sus planes de desarrollo territorial y pueden poner en riesgo sectores importantes de la gestión territorial.
Regla de deuda y otras obligaciones
Esta regla, paradójicamente, conduce a un sobreendeudamiento de los GAD y a un debilitamiento de su presupuesto total porque los lleva a destinar el cuarenta por ciento de todos sus ingresos para el pago de la deuda:
“Art. (…).- Disposiciones sobre el endeudamiento para Gobiernos Autónomos Descentralizados.- Para la aprobación y ejecución de sus presupuestos, cada GAD deberá observar los siguientes límites de endeudamiento:
1. La relación porcentual calculada en cada año entre el saldo total de su deuda pública y otras obligaciones; y sus ingresos totales anuales, sin incluir endeudamiento, no deberá ser superior al doscientos por ciento (200%); y,
2. El monto total del servicio anual de la deuda, que incluirá la respectiva amortización e intereses, no deberá superar el veinte y cinco por ciento (25%) de los ingresos totales anuales sin incluir endeudamiento.
Para la contratación de deuda pública para financiar los costos y gastos permanentes relacionados al cumplimiento de las competencias de los GAD, se estará a lo previsto en la Constitución de la República del Ecuador.
En caso de que los recursos por endeudamiento a los que se refiere este artículo se destinen a proyectos de agua potable, alcantarillado y manejo integral de desechos sólidos, estos límites podrán incrementarse en los numerales 1 y 2 a 300% y 40% respectivamente.”
Es indudable que muchos GAD del país carecen de sistemas de agua potable, alcantarillado y de forma casi total los GAD no tienen sistemas de manejo integral de desechos sólidos. En muchos casos, los GAD no han podido confrontar esa carencia por falta de apoyo desde el gobierno central, porque se necesita de una política pública nacional en ese sentido.
En un contexto en el cual las reglas fiscales llevan adelante políticas de austeridad, en las cuales la inversión pública no está para garantizar los derechos sino la consolidación fiscal, es lógico suponer que muchos GAD se orientarán a intensivos planes de endeudamiento para atender esas necesidades.
En principio es coherente que los GAD lo hagan, pero siempre y cuando cuenten con el respaldo del gobierno central y de políticas públicas de mayor alcance en los cuales el agua potable, los sistemas de aguas servidas y el manejo integral de residuos sólidos sean parte de una política pública de salud y de condiciones de vida en los cuales los GAD sean actores importantes pero no los únicos responsables de ello como pretende hacerlo la reforma.
Esto empuja a un sobreendeudamiento de los GAD y a un debilitamiento de su capacidad de cumplir con sus planes de desarrollo territorial. Cuando tengan que cumplir hasta un 40% de su presupuesto para el pago de la deuda, su margen de maniobra se reduce de manera drástica y, con ello, su capacidad de gestionar el desarrollo territorial en sus diferentes niveles y la consiguiente garantía de derechos.
Regla de crecimiento de egresos, gasto, resultado primario total y resultado primario no petrolero para los GAD
La reforma aprobada por la Asamblea Nacional establece los siguiente:
“Las metas anuales de resultado primario no petrolero serán vinculantes para el Gobierno Central y otras Funciones del Estado y un marco referencial para el resto de entidades del SPNF y Seguridad Social.”
Cabe indicar que estas reglas son, literalmente, imposibles de cumplir para los GAD, a pesar que la ley establezca la noción de “marco referencial” pero no explica en ninguna parte en qué consiste este marco de referencia, sobre todo porque la reforma legal establece la determinación e instrumentación de las reglas, con sus objetivos, límites y metas, así como sus mecanismos de cumplimiento, seguimiento y evaluación, y sus medidas preventivas y correctivas, así como sus sanciones y responsabilidades, como obligatorias y en ninguna de ellas se establece el “marco referencial” como un régimen de excepción, escape o incumplimiento de las reglas fiscales.
Sin embargo, es necesaria una lectura más detallada de estas reglas fiscales que son de obligatorio cumplimiento para el sector público, y su relación con los GAD:
1. Regla de crecimiento de egresos: los egresos de los GAD dependen de sus planes de ordenamiento territorial, de los procesos de participación ciudadana, y de su integración al Plan nacional de desarrollo. Sus egresos, además, están en función de las transferencias por preasignaciones que reciban del gobierno central, de la capacidad que tengan de obtener recursos propios, y de los ingreso que puedan conseguir de la cooperación internacional al desarrollo. No pueden determinar un baremo de cumplimiento obligatorio cuando las variables de las que dependen sus ingresos escapan por completo de su control. Si se establece esta regla de crecimiento de los egresos de los GAD, se limita de forma automática su capacidad de decisión, su autonomía financiera y administrativa, y el cumplimiento de sus planes de desarrollo territorial.
En efecto, si los GAD tienen sobre sí baremos de cumplimiento que no constan ni en la Constitución ni en la ley (no están ni en el COPLAFYP, ni en el COOTAD), que no forman parte del sistema nacional de planificación pública, pero que son de cumplimiento obligatorio, pierden de hecho y de derecho su autonomía política, administrativa y financiera.
Esta regla de crecimiento de egresos somete a los planes de desarrollo territorial a constricciones, restricciones y condiciones que someten esos planes a indicadores de presupuesto por fuera de lo que establece la Constitución. Si un GAD, por ejemplo, logra apoyos importantes de la cooperación internacional para la mitigación del calentamiento global, y eso implica la contratación de expertos, de facilitadores, y de personal de apoyo, el ente rector puede poner límites al presupuesto de ese GAD, y considerar que el resto del personal del GAD es innecesario porque ya ha cumplido la meta de crecimiento de egresos, por lo que el ente rector puede proceder a recortar los gastos corrientes de ese GAD, porque las reglas fiscales se lo permiten.
2. Regla del resultado primario.-Los GAD, por definición no pueden tener resultado primario, porque su presupuesto no se calcula sobre la línea. El concepto de “resultado primario” solo es operacional para el presupuesto del gobierno central, no para los presupuestos de las instituciones, entidades y organismos autónomos. Extrapolarlo por fuera del presupuesto general del Estado es un abuso metodológico con graves consecuencias institucionales.
En efecto, cuando se analizó en la tercera parte de la presente demanda de inconstitucionalidad, el fundamento de las nuevas reglas fiscales de austeridad, se explicó el concepto de “resultado primario”. Para que exista “resultado primario” deben existir ingresos permanentes y no permanentes y gastos permanentes y no permanentes. El “resultado primario” tiene directa relación con el déficit/superávit fiscal. Los GAD pueden tener déficit o superávit, pero es una posición de presupuesto no es un concepto fiscal. El concepto de “política fiscal” da cuenta de la soberanía del Estado para fijar, dentro de los derechos establecidos por la Constitución, los impuestos, los gastos y las políticas de deuda pública. Los GAD, forman parte de esa política fiscal; por tanto, no pueden tener, ni mostrar ni gestionar ningún resultado primario.
Los GAD, de otra parte, reciben preasignaciones de forma permanente, tienen recursos propios como el cobro de tasas, y pueden incorporar a sus presupuestos lo que puedan conseguir por gestión de la cooperación internacional. Pero ellos no tienen ingresos no permanentes en el sentido que tiene el gobierno central, como transferencias de las empresas públicas. Aunque los GAD tienen empresas públicas, pero están hechas más en función de garantizar servicios.
3. Resultado primario no petrolero.- Los GAD no pueden, tampoco, tener resultado primario no petrolero, porque ese concepto no existe en la legislación vigente, y para su cálculo habría que realizar operaciones prohibidas por la ley. En efecto, para cumplir con la regla del resultado primario no petrolero, primero tendrían que cambiar su presupuesto para armonizarlo con la noción de “resultado primario” sobre la línea, lo que de por sí es casi imposible para los GAD.
En segundo lugar, los GAD tendrían que añadir a la cuenta de egresos permanentes la parte correspondiente de la cuenta de financiamiento a derivados deficitarios, lo que es imposible porque ello implica una intervención directa sobre el presupuesto de la empresa nacional de petróleo. En tercer lugar, tendrían que eliminar de las preasignaciones que reciben aquellas de ingresos no permanentes petroleros.
En el supuesto que puedan realizar todas esas operaciones presupuestarias, esta regla de resultado primario no petrolero no tiene ningún sentido para los GAD. Al no existir ninguna metodología de su construcción, el ente rector de las finanzas públicas tiene todas las posibilidades de intervenir directamente sobre la gestión presupuestaria de los GAD, a pretexto de cumplir y hacer cumplir esta regla fiscal, lo que supone una pérdida completa de la autonomía constitucional de los GAD.
El gasto primario computable y el límite nominal anual para los GAD
Sin embargo, una de las partes problemáticas de estas nuevas reglas fiscales es la regla de gasto primario computable para los GAD:
“Art. (…) Regla de gasto primario computable para los Gobiernos Autónomos Descentralizados.- Se entenderá por gasto computable el gasto primario. La fijación del límite nominal anual de modificación del gasto primario le corresponderá al órgano que cada nivel de gobierno determine. Será de cumplimiento obligatorio para todas las unidades o dependencias públicas que lo conforman. El límite se expresará en términos nominales y se calculará de la misma manera que el límite de gasto computable del Gobierno Central. El nivel de gasto primario computable resultante de la aplicación de la regla de gasto primario computable podrá modificarse en los años en que se produzcan aumentos o reducciones de ingresos originados por cambios normativos, y en cuantía equivalente a estos”.
Al respecto es necesario indicar lo que establece la Constitución. En primer lugar la Constitución en el Art. 238 establece la autonomía política, administrativa y financiera. En segundo lugar, la Constitución establece en su Art. 241 que “la planificación garantizará el ordenamiento territorial y será obligatoria en todos los gobiernos autónomos descentralizados”. En tercer lugar, los Art. 262, 263, 264, establecen que los GAD tendrán la competencia de “planificar el desarrollo” regional, provincial, cantonal, respectivamente. En cuarto lugar, el Art. 270 establece que los GAD “generarán sus propios recursos financieros y participarán de las rentas del Estado”, el Art. 271 establece que los GAD participarán “de al menos el quince por ciento de ingresos permanentes y de un monto no inferior al cinco por ciento de los no permanentes correspondientes al Estado central, excepto los de endeudamiento público”. En quinto lugar, el Art. 292 reconoce que se exceptúan del presupuesto general del Estado los “pertenecientes a la seguridad social, la banca pública, las empresas públicas y los gobiernos autónomos descentralizados”, y en el Art. 293 se establece que los GAD “se someterán a reglas fiscales y de endeudamiento interno análogas a las del Presupuesto General del Estado de acuerdo a la ley”.
Ahora bien, la aplicación de esta regla de gasto primario computable a nivel de GAD y su límite nominal anual implican un cálculo imposible a nivel metodológico por las siguientes razones.
En primer lugar, esta reforma define al gasto computable como el gasto primario: “Se entenderá por gasto computable el gasto primario”.Puede observarse, no obstante, que en la misma reforma legal existen dos definiciones diferentes para el mismo concepto, en efecto, en el mismo articulado existe lo siguiente:
· “Se entenderá por gasto computable, el gasto primario excluidos las preasignaciones establecidas en el artículo 298 de la Constitución”
· “Se entenderá por gasto computable el gasto primario”
En el primer caso se excluyen las preasignaciones, en el segundo caso no. En ambos casos el gasto primario incluye el gasto corriente (o permanente) y el gasto no permanente.
Pero en el caso de los GAD, el gasto primario, en el supuesto que exista para los GAD un concepto de esta naturaleza, por definición incluye las preasignaciones. Esto significa que la misma regla del gasto primario computable y el límite nominal anual de modificación, tiene dos lógicas diferentes, porque se enfrenta a dos escenarios diferentes.
En el caso del presupuesto del gobierno central puede prescindir de las preasignaciones, pero en el caso de los GAD es imposible hacerlo. La reforma legal menciona al gasto primario de los GAD pero no lo establece, tampoco lo define y no lo especifica. No hay una delimitación en esta regla del gasto corriente con aquel de inversión, y el gasto corriente como parte de sus propios planes de ordenamiento territorial.
La noción de gasto primario, para los GAD, permanece, por tanto, indeterminada en la reforma legal aprobada. Esto demuestra la inconsistencia metodológica de esta regla, que de aplicarse a los GAD los lleva a un escenario de inseguridad jurídica que entra en contradicción con lo establecido en el Art. 82 de la Constitución.
En segundo lugar, el ingreso de los GAD se define en conformidad con los artículos 270 y 271 de la Constitución. Estos ingresos financian los objetivos y metas establecidos en sus respectivos planes de ordenamiento territorial de acuerdo a las competencias asignadas por la Constitución y definidas en los artículos 262, 263 y 264.
Esos planes de ordenamiento territorial, a su vez, están armonizados con el Plan Nacional de Desarrollo de acuerdo a los artículos 279, 280 y 293 de la Constitución.
En consecuencia, el gasto de los GAD está en relación de este marco constitucional. El límite nominal anual de modificación del gasto primario computable para los GAD, provoca alteraciones en la forma del gasto de los GAD que está ya prevista y establecida por la Constitución y la ley. En el Art. 125 del COPLAFYP se define la regla de endeudamiento de los GAD: hasta 200% de sus ingresos totales y pago de la deuda hasta 25% de sus ingresos totales.
El límite nominal anual de modificación del gasto primario computable de los GAD, entorpece su gestión, limita los alcances de sus planes de ordenamiento territorial, desvincula la lógica de sus gastos con sus ingresos, y afecta a su autonomía.
En tercer lugar, al separar los ingresos de los gastos, y al otorgar un comportamiento autónomo al gasto por sobre el ingreso, se debilita la capacidad de los GAD para solicitar, por ejemplo, las devoluciones del IVA, para gestionar los recursos de la cooperación internacional, para definir los márgenes de maniobra de sus empresas públicas, entre otros.
Si el gasto se separa del ingreso, y tiene un ritmo de crecimiento mayor a aquel definido por el límite nominal anual, porque el GAD, por ejemplo, pudo concretar apoyos financieros de la cooperación internacional al desarrollo, para promover estrategias sociales previstas en su plan de ordenamiento territorial y con participación ciudadana, el ente rector de las finanzas públicas tiene la potestad de remitir dentro de los límites previstos de crecimiento nominal anual y, por tanto, tiene la potestad de anular ese crecimiento adicional del gasto primario, a pesar de tener el financiamiento respectivo, e, incluso, determinar sanciones civiles, administrativas y penales conforme se verá más adelante en el articulado respectivo.
En cuarto lugar, la reforma establece que serán los respectivos niveles de gobierno de los GAD los que deben definir el límite nominal anual de crecimiento del gasto primario computable de los GAD, dentro del marco establecido por el ente rector de las finanzas públicas. Esto significa que los niveles de gobierno provincial (Congope), municipal (AME) y juntas parroquiales (Conajupare), se convierten en mecanismos de vigilancia, control y monitoreo de la austeridad en los gobiernos territoriales. Esto altera el fundamento de su existencia, y les otorga una dimensión para la cual no estaban hechos.
De las determinaciones, instrumentación y cumplimiento de las reglas fiscales para los GAD
Es probable que los responsables de los GAD en sus diferentes niveles territoriales piensen que están cubiertas sus competencias y sus recursos por las múltiples indicaciones que al respecto existen en la Ley Orgánica para el Ordenamiento de las Finanzas Públicas. A saber, existen al menos cuatro artículos en estas reformas legales que establecen de forma clara y taxativa que se respeten en todo momento las competencias y los recursos de los GAD (el Art. 2, el Art. 12, el Art. 15, y el Art. 40, de la Ley Orgánica). Sin embargo, lo que en verdad está en juego no son ni las competencias ni los recursos, sino al de más vasto alcance, de mayor profundidad y con significaciones trascendentales: el sometimiento de los GAD a las reglas fiscales.
Como ya se demostró en la segunda parte de esta demanda de inconstitucionalidad, los GAD están sometidos, obligados y subordinados al cumplimiento obligatorio y taxativo de estas reglas fiscales. En efecto, en la Ley Orgánica para el Ordenamiento de las Finanzas Públicas se ha diseñado todo un esquema que asegura, desde el ente rector de las finanzas públicas, la determinación, el cumplimiento, el seguimiento, la evaluación, el control y la sanción correspondiente por incumplimiento de las reglas fiscales.
Así, los GAD están sometidos, sobre las reglas fiscales, al siguiente tratamiento operativo y procedimental que verifica su cumplimiento o sanciona su incumplimiento:
· Causales excepcionales de suspensión;
· Determinación de objetivos, límites y metas fiscales totales y sectoriales para las reglas fiscales en el ámbito de los GAD;
· Instrumentación de objetivos, límites y metas para todos los GAD;
· Cumplimiento, seguimiento y evaluación de las reglas fiscales de los GAD;
· Medidas preventivas y correctivas para las autoridades de los GAD que salgan de las metas previstas en las reglas fiscales;
· Responsabilidades y sanciones a las autoridades de los GAD y sus responsables financieros por incumplimiento de las reglas fiscales.
Además, en el Artículo 41 de este cuerpo jurídico se reforma el artículo 178 del COPLAFIP que tipifica las responsabilidades y sanciones. La reforma establece que las sanciones por el incumplimiento de estas reglas fiscales pueden ser administrativas, civiles o penales, y que forman parte de los criterios de presunción que al respecto pueda tener el ente rector de las finanzas públicas.
Si la autoridad electa de un GAD, no cumple con cualquiera de las reglas fiscales, de forma independiente de la incompatibilidad que tienen estas reglas con sus propias metodologías presupuestarias, metodologías que, además, están sancionadas por la ley (tanto el COPLAFIP cuanto el COTAD), pueden ser sancionado directamente por el ente rector de las finanzas públicas.
Por ejemplo, si un GAD logra acuerdos de la cooperación internacional al desarrollo, o logra acuerdos con su población, para llevar adelante un programa o proyecto, y eso implica una vulneración de cualquiera de las reglas fiscales (porque el GAD tuvo que contratar expertos, o destinar recursos para la protección social, entre otros ejemplos), entonces el ente rector de las finanzas públicas tiene la potestad de intervenir directamente sobre el GAD a través de un Plan de Fortalecimiento y Sostenibilidad Fiscal, independientemente de la autonomía del GAD.
Pero si el GAD en mención pertenece a la oposición política, porque se opone, por decir otro ejemplo, a las actividades extractivas en su territorio, el ente rector de las finanzas públicas puede presumir incumplimientos de las reglas fiscales y puede determinar responsabilidades civiles, administrativas o penales sobre las autoridades de ese GAD.
Delimitación y violación del estatuto de autonomía del sistema de seguridad social
La reforma al artículo 8 del COPLAFIP y que consta como el artículo 2 de la Ley Orgánica de Ordenamiento de las Finanzas Públicas, incorpora a las entidades de la seguridad social en el numeral 3, y las define en forma específica:
“3. Entidades de la Seguridad Social: Son entidades autónomas … conformadas por: El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas (ISSFA) y el Instituto de Seguridad Social de la Policía (ISSPOL), Servicio de Cesantía de la Policía Nacional y otras de similar naturaleza y función creadas al amparo de estos regímenes de Seguridad Social.”
Como se había indicado previamente, las reformas legales reconocen al menos en cuatro oportunidades las competencias, la autonomía y los recursos propios e independientes de los del fisco de las entidades de la seguridad social (el Art. 2, el Art. 12, el Art. 15, y el Art. 40, de la Ley Orgánica). Sin embargo, como también se había señalado, aquello que realmente está en juego son el ámbito de aplicación de las nuevas reglas fiscales.
La incorporación del sistema de seguridad social en la nueva clasificación del sector público, está hecha para inscribir a este sistema en el registro panóptico y disciplinario de las reglas fiscales. Por ello, se cumple con el sistema de seguridad social todas las prevenciones que señalan que sus recursos son propios y diferentes de los del fisco, y que se respeta su autonomía, conforme se lo había hecho con los GAD. La insistencia con esta reiteración obedece al hecho que la integración del sistema de seguridad social a las reglas fiscales violenta de manera directa su estatuto de autonomía constitucional.
Por tanto, lo fundamental no está en la reiteración del respeto de los recursos y de las competencias, sino la forma por la cual la reforma integra al sistema de seguridad social a las reglas fiscales y al control directo de los fondos previsionales por parte del ente rector de las finanzas públicas. En efecto, la reforma al artículo 177 del COPLAFIP (Art. 40 de la Ley Orgánica para el Ordenamiento de las Finanzas Públicas), define el ámbito de las reglas fiscales:
“Art. (…) Ámbito de aplicación de las reglas fiscales.- (…) La fijación y aplicación de las reglas fiscales previstas en este título respetará en todo momento las competencias definidas por la Constitución y la Ley, así como la autonomía de los Gobiernos Autónomos Descentralizados y Entidades de la Seguridad Social.”
Conforme a explicaciones y análisis anteriores, las reglas fiscales van más allá de las competencias y los recursos de las instituciones, entidades y organismos del sector público. El hecho de haber mencionado en el ámbito de aplicación de las reglas fiscales a las entidades de la seguridad social (IESS, ISSFA, ISSPOL, Cesantía Policía Nacional y otras similares), significa que todas estas entidades estarán sometidas al cumplimiento obligatorio de las reglas fiscales, y su correspondiente monitoreo, seguimiento, evaluación, control e intervención del ente rector de las finanzas públicas.
Las entidades de la seguridad social, en consecuencia, no escapan del rigor de la austeridad ni del control disciplinario de su imposición. Las autoridades del sistema de seguridad social se inscriben también en el sistema de (i) causales excepcionales de suspensión; (ii) determinación de objetivos, límites y metas fiscales totales y sectoriales de reglas fiscales para las entidades de la seguridad social; (iii) la instrumentación de objetivos, límites y metas para el sistema de previsión, los fondos previsionales de la seguridad social; (iv) el control del cumplimiento, seguimiento y evaluación de las reglas fiscales por parte del ente rector de las finanzas públicas para todas y cada una de las entidades del sistema de seguridad social; (v) la adopción de medidas preventivas y correctivas, con el correspondiente Plan de fortalecimiento y sostenibilidad, en el caso de incumplimiento de las reglas fiscales para todas y cada una de las entidades de la seguridad social; (vi) todas y cada una de las entidades del sistema de seguridad social también están sometidas a las medidas correctivas, a la fijación de sanciones y responsabilidades que pueden ser administrativas, civiles o penales, y en función de la presunción que al efecto puede determinar el ente rector de las finanzas públicas.
Regla del ingreso permanente y egreso permanente para la seguridad social
Con respecto a la regla del ingreso-gasto permanente, para el caso de la Seguridad Social puede apreciarse que su estructura financiera no tiene nada que ver ni con el ingreso permanente ni con el gasto permanente, porque sus recursos le pertenecen a los trabajadores, y su sistema de solidaridad intergeneracional hacen que sus prestaciones, por definición, sean aquello que la contabilidad fiscal denominaría como gasto corriente (por ejemplo los fondos IVM, los fondos de cesantía, el seguro social campesino, etc.), y que se definen y se estructuran, además, bajo un esquema de capitalización.
La aplicación de ingresos/gastos permanentes y no permanentes, no tiene ningún sentido para la seguridad social y su sistema que incluye al IESS, al ISSFA y al ISSPOL, y Cesantía de la Policía y otras similares, porque no forman parte del sistema recaudatorio, no tienen como objetivo la inversión pública sino la prestación social en términos de previsión, y porque ese sistema tiene su propio ordenamiento jurídico en conformidad con su estatuto de autonomía reconocido por la Constitución y sus leyes.
Tampoco el sistema de la seguridad social tiene nada que ver con el resultado primario, porque no reciben transferencia alguna de las empresas públicas (por tanto no tienen ingresos no permanentes), y tampoco reciben ingresos por recaudación tributaria (por tanto no tienen ingresos permanentes). Ellas reciben cotizaciones de sus afiliados, conforme lo dispone el Art. 371, y son recursos “propios y distintos de los del Fisco” (Art. 372). Sobre esas cotizaciones recibidas estructuran y definen sus planes previsionales y sus inversiones privativas y no privativas.
De otra parte, el resultado primario no petrolero no tiene relación alguna con el sistema de seguridad social. Las instituciones del sistema de seguridad social se rigen por sus propias leyes que gozan del estatuto de autonomía previsto en la Constitución. Ninguna de ellas tienen relación alguna con los ingresos y gastos de la empresa estatal de petróleos (salvo como trabajadores cotizantes al sistema). Pedir a las instituciones del sistema de seguridad social que se atengan al cumplimiento de metas anuales de resultado primario no petrolero, implica incoherencia con graves consecuencias institucionales para el sistema de seguridad social.
La incoherencia de la regla de deuda y otras obligaciones en el caso de la seguridad social
No obstante, lo más problemático de la regla fiscal de deuda y otras obligaciones, tiene que ver con el sistema de la seguridad social. En primer lugar porque el sistema de seguridad social está por fuera de la regla fiscal de deuda externa contenida en la Constitución (contratar deuda externa para infraestructura pública o renegociación de la deuda en condiciones más ventajosas), porque es un sistema de solidaridad intergeneracional, sus fondos son previsionales y sus inversiones pueden ser privativas o no y en función de su modelo de capitalización. Es decir, incluir en esta regla fiscal de deuda y otras obligaciones al sistema de seguridad social es excederse claramente en las atribuciones previstas por la ley y la Constitución (sobre todo el Art. 226), y generar asimetrías en su sistema de inversión, porque el principal deudor se convierte en árbitro de sus propias decisiones de inversión.
En segundo lugar, el sistema de la seguridad social, no es deudor con respecto al gobierno central, es básicamente acreedor. Como tal, su posición es exactamente contraria a lo que establece la regla fiscal. Sus inversiones no privativas (aquellas que buscan una renta a través de la colocación en instrumentos financieros para cubrir las inversiones privativas), están colocadas básicamente en certificados de tesorería emitidos por el gobierno central.
De otra parte, en sus pasivos existe la mora patronal que es la deuda que se ha acumulado por obligaciones en seguridad social no cubiertas por los patronos. El sistema de seguridad social puede establecer mecanismos de cobro que, sin embargo, pueden entorpecerse por la imposición de reglas que les son contrarias para sus fines.
La intervención sobre el sistema financiero nacional de los recursos previsionales, básicamente del IESS a través de su propio banco, el BIESS, creado por la Ley del Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, el 11 de mayo de 2009, con Registro Oficial No. 587, han cambiado patrones de consumo, inversión y crecimiento económico. Gracias a la cartera hipotecaria del BIESS se produjeron importantes transformaciones urbanas en todo el país.
El BIESS, en efecto, para el año 2019, tenía una cartera e inversiones que representaban alrededor del 18% del PIB del país. Contaba con aproximadamente 4 millones de cotizantes, de los cuales el 90% son afiliados activos, el 8% jubilados y el 2% pensionistas, hasta antes de la crisis sanitaria del COVID-19, y las políticas de ajuste del gobierno que afectaron de manera importante el mercado de trabajo.
El portafolio de inversión del IESS representaba a esa fecha cerca de los dos tercios de todo el sistema financiero privado, y su cartera alcanzaba cerca del 30% de la cartera total del sistema financiero privado. Para el año 2019 se había previsto una inversión de más de 836 millones de USD en inversiones de renta fija para el sector público (www.bies.fin.ec). Para el año 2018, el IESS tenía, además, una mora patronal de alrededor de 1.300 millones de USD[1].
Entonces la disposición de la regla fiscal de la deuda y otras obligaciones, que expresa:
“Art. (…) Disposiciones sobre el endeudamiento para entidades de Seguridad Social.- Para la aprobación y ejecución de sus presupuestos, las entidades de la Seguridad Social deberán observar los límites establecidos en este Código y la ley. Adicionalmente cada entidad de Seguridad Social (…)deberá observar los siguiente: 1. Se recurrirá a endeudamiento público únicamente cuando de manera independiente el Fondo o Administradora que se beneficie del endeudamiento, demuestre tener capacidad de pago y que la operación de endeudamiento no comprometa el normal funcionamiento y otorgamiento de las prestaciones”.
Es muy problemática, porque con esta norma los Fondos de la seguridad social, especialmente fondos de cesantía, IVM y en el caso del IESS, el Seguro Social Campesino, entre los más importantes, que tienen un funcionamiento, una lógica y una estructura institucional por fuera de la norma aplicada en esta reforma, prácticamente resignarían sus capacidades institucionales y de gestión de recursos en manos del ente rector de las finanzas públicas que, a pretexto del control, seguimiento, determinación, imposición y sujeción de las reglas fiscales, puede provocar problemas importantes en la gestión y operación financiera de los recursos previsionales.
Al intentar sujetar los fondos previsionales y sus inversiones privativas, a un control sobre su capacidad de endeudamiento, cuando son básicamente acreedores, no deudores, se limita su margen de maniobra para: (i) el manejo de sus inversiones privativas; y, (ii) el control y recuperación de los recursos por mora patronal.
En efecto, cuando se interviene sobre la seguridad social y se separa su manejo administrativo de su capacidad de gestión y operación sobre sus recursos, a pretexto de controlar el gasto corriente de la seguridad social (que no es pertinente, porque el gasto en nómina solo es gasto corriente con relación al presupuesto general del Estado, no con relación a las instituciones que no pertenecen al gobierno central), el ente rector de las finanzas públicas que es el principal emisor de Notas de tesorería, tendría la capacidad de incidir sobre el manejo de presupuesto, la gestión de caja y tesorería de la principal institución financiera que adquiere sus notas de tesorería.
Esto plantea un problema de gestión porque incorpora asimetrías de información sobre esos recursos y esas instituciones. El ente rector de las finanzas públicas puede determinar que muchas prestaciones de los fondos previsionales son susceptibles de ser consideradas como gasto corriente (por ejemplo, la atención a adultos mayores, que son el 8% de sus cotizantes). De esta manera, puede incidir para que esos recursos que forman parte de la atención de sus cotizantes, se eliminen y pasen a formar parte más bien de sus inversiones no privativas y que incrementen la capacidad financiera de la seguridad social para comprar las notas del tesoro emitidas por el ente rector de las finanzas públicas.
De esta manera, esta regla fiscal distorsiona los fondos previsionales, genera un eventual riesgo sobre los cotizantes del sistema, produce asimetrías de la información sobre el sistema de la seguridad social en su conjunto, además que violenta toda la arquitectura y entramados institucionales, procesos de gestión y modelos de atención.
La Seguridad Social y la deuda del Estado
En la sección: De las Reglas de Crecimiento de Egresos, Gasto, Resultado Primario Total y Resultado Primario No Petrolero, también existe una reforma denominada: “Requisitos para financiar los gastos de la Seguridad Social con recursos del Presupuesto General del Estado”, y que tiene que ver con la cobertura del 40% de las pensiones jubilares por parte del gobierno central, que fueron reasumidas en el año 2017:
“Art. (…).- Requisitos para financiar los gastos de la Seguridad Social con recursos del Presupuesto General del Estado.- Las entidades de la Seguridad Social en la elaboración de su presupuesto, así como respecto al presupuesto ejecutado, deberán cumplir con los siguientes requisitos:”
“1. La normativa emitirá por los Consejos Directivos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas o Instituto de Seguridad Social de la Policía Nacional, referente a prestaciones o aspectos administrativos que tengan impacto fiscal directo en las contribuciones y asignaciones que se financien a través del Presupuesto General del Estado, deberán tener previamente el dictamen favorable emitido por el ente rector de las finanzas públicas”.
El sistema de seguridad social se caracteriza por su carácter previsional y, en el caso del IESS, como parte de la solidaridad inter-generacional. Los recursos de estas instituciones son propios y se establecen de acuerdo a la ley, en la cual los cotizantes del sistema se vinculan a él a través del contrato laboral con obligaciones compartidas entre el trabajador y el empleador. El Estado es uno de los más grandes empleadores y, por tanto, uno de los principales aportantes al sistema de seguridad social. Asimismo, el Estado participa con una cobertura del 40% para el sistema de jubilaciones. En el caso de las instituciones de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, en virtud del alto riesgo que implica su ejercicio, tienen un régimen especial de seguridad social, asumido también por el Estado.
Dentro del sistema de seguridad social, sin duda la institución más importante por el número de cotizantes, por los volúmenes que concentran sus diferentes fondos, y por su importancia en inversiones privativas y no privativas es el IESS. En cumplimiento con la disposición transitoria vigesimotercera de la Constitución, se conformó el banco de segundo piso del IESS, el BIESS.
Ahora bien, el problema que plantea la reforma de la Ley Orgánica del Ordenamiento de las Finanzas Públicas, es que el Estado es el principal deudor de las inversiones no privativas del BIESS. Si los Consejos Directos de estas instituciones, que son sus máximos órganos de gobierno, someten al ente rector de las finanzas públicas, la aprobación previa para definir sus aportaciones y aspectos administrativos, se estaría incumpliendo la disposición constitucional que establece la autonomía del IESS, ISSFA, ISSPOL (Art. 370).
De otra parte, estas instituciones necesitan de autonomía para definir sus sistemas de prestaciones, dentro de lo que establecen tanto la Constitución cuanto sus propias leyes, en virtud del modelo de capitalización.
Al momento en el cual someten al ente rector de las finanzas públicas la aprobación de sus sistemas de prestaciones, estarían violentando sus propios marcos jurídicos, así como el ordenamiento jurídico vigente. Esto implicaría una violación al Art. 82 de la Constitución sobre la seguridad jurídica y la claridad de las normas, así como al Art. 226 que establece que las entidades y organismos del sector público solamente tienen potestad para ejercer aquellas atribuciones que les reconoce la Constitución y la ley.
Puede indicarse que la reforma solamente se refiere a las “prestaciones o aspectos administrativos que tengan impacto fiscal directo en las contribuciones y asignaciones que se financien a través del Presupuesto General del Estado”, sin embargo, el Art. 371 de la Constitución establece que: “los recursos del Estado destinados para el seguro universal obligatorio constarán cada año en el Presupuesto General del Estado y serán transferidos de forma oportuna”. Esto quiere decir que por obligación el Estado debe registrar las prestaciones dentro de su Presupuesto General, y por definición esto siempre y en todo momento tiene implicaciones fiscales evidentes, por lo que la reforma al COPLAFIP aprobada, en este artículo implica la transferencia hacia el ente rector de las finanzas públicas de la capacidad de definir y articular el sistema de prestaciones y sus aspectos administrativos que le son correlativos. De esta manera, se violenta claramente el estatuto de autonomía del sistema de seguridad social.
De otra parte, el ente rector de las finanzas públicas, tiene a su disposición una serie de herramientas de política fiscal para calibrar dentro del presupuesto las incidencias que tienen sobre la estructura fiscal las prestaciones del sistema de seguridad social. Estas herramientas está contenidas en el ciclo fiscal y en los componentes presupuestarios que se definen en el Art. 95 y 96 del COPLAFIP. Además, tiene las herramientas de la programación presupuestaria, la formulación presupuestaria y la aprobación presupuestaria. En cada una de estas fases, el ente rector de las finanzas públicas debe respetar el Art. 286 y el Art. 292 que establece que el Presupuesto General del Estado no incorpora los presupuestos del sistema de seguridad social.
En consecuencia, el “dictamen favorable” del ente rector de las finanzas públicas para “prestaciones o aspectos administrativos”, del sistema de seguridad social somete las decisiones tomadas por los respectivos Consejos directivos de las instituciones del sistema de seguridad social, a una aprobación previa y vinculante de un ente gubernamental que no tiene la atribución legal para hacerlo.
La capacidad de emitir un “dictamen favorable” somete a todo el sistema de prestaciones de la seguridad social a un escenario de incertidumbre, porque ya no dependen de sus propios marcos legales, sino de decisiones que se adoptarían por fuera de la institucionalidad del sistema de seguridad social. Asimismo, el “dictamen favorable” para decisiones administrativas del sistema de seguridad social, convierte a las principales autoridades de este sistema en entes subordinados a las decisiones que adopte el ente rector de las finanzas públicas.
El articulado no establece mecanismos de dirimencia en el caso que los Consejos Directivos y las autoridades del sistema de seguridad social, en función del cumplimiento de lo que establecen sus leyes respectivas, no concuerden con el dictamen emitido por el ente de las finanzas públicas. Esto conduce a un escenario de conflictividad institucional, social y política, porque no se están definiendo normas jurídicas previas y claras, es decir, las reformas planteadas por la Ley Orgánica de Ordenamiento de las Finanzas Públicas, en el caso específico que aquí se detalla, están en plena contradicción con el Art. 82 de la Constitución.
entrada de Pablo Dávalos @ 10:33
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