El Decreto 1158: eliminación de subsidios a los combustibles y reformas estructurales

 

Pablo Dávalos

 

Una rigurosa interpretación del Decreto Presidencial No. 1158 del 24 de septiembre de 2020, da cuenta que el gobierno, por esta vía, pretende trasladar todos los mecanismos de la definición de los precios de la energía que proviene de derivados de petróleo (en todas sus formas), hacia actores privados de la cadena de abastecimiento, comercialización y distribución, lo que implica, de hecho, la privatización del sector, la conformación de un mercado, la eliminación de los respectivos subsidios y el incremento de precios en los combustibles. 

El nuevo Decreto Ejecutivo reforma el Reglamento de Regulación de Precios de los derivados de Petróleo del 2 de agosto de 2005 (publicado en el Registro Oficial No. 338), que norma la estructura de precios para los derivados del petróleo como: diésel, gasolina, solventes industriales, Absorver Oil, crudo reducido, Fuel Oil, IFOS, Jet Fuel, Avgas, y gas natural licuado y comprimido, para los segmentos comercial, industrial, y naviero (nacional e internacional), aéreo y aeronaves tanto nacionales como internacionales.

A partir de la expedición del Decreto 1158, toda la cadena de abastecimiento, distribución, comercialización y despacho de combustibles, se hará por empresas privadas, quienes, por supuesto, definirán los nuevos precios para todos y cada uno de los derivados del petróleo en conformidad con el texto del nuevo Decreto Ejecutivo “los precios serán definidos por cada actor de la cadena de comercialización”.

Esto lleva a considerar que, en realidad, este Decreto Ejecutivo no solamente fija una nueva estructura de precios para los derivados de petróleo, sino que crea un mercado, en este caso, el mercado de los derivados de petróleo, conforme puede apreciarse en el cuadro que consta en la Primera Disposición General del respectivo Decreto:

 

Segmento del mercado	Productos a comercializar
Aéreo	Jet Fuel Avgas
Automotriz	Gasolinas Diésel Biocombustibles y sus mezclas
Industrial	Gasolinas Diésel Biocombustibles y sus mezclas Crudo Reducido (Residuo) Fuel Oil GLP Industrial Comercial (Propano y Butano)
Industrial Productos Especiales	Gasolinas Diésel Biocombustibles y sus mezclas Fuel Oil IFOS
Doméstico Agoindustrial Vehicular	GLP (Propano y Butano)
Industrial Vehicular Residencial y Comercial	Gas natural

Fuente: Decreto Ejecutivo, No. 1158, de 24-09-2020

 

Ahora bien, es necesario indicar que el abastecimiento (por producción nacional o por importación), distribución y comercialización de los derivados del petróleo era un mercado, hasta ahora, regulado por el Estado y con la presencia de un actor dominante, la Empresa Pública Petroecuador (y todas sus filiales), quien determinaba el volumen, la cadena de comercialización y la estructura de precios para los combustibles y a nivel nacional. 

De esta manera, la empresa pública de petróleos definía los precios de los combustibles derivados del petróleo a partir de un criterio de subsidiariedad, de ahí que los principales combustibles: naftas de alto octano, diésel y GLP hayan tenido, hasta el momento, un subsidio directo sobre su precio real. Se trataba de un subsidio a la energía, que se había mantenido desde hace varias décadas, y que había permitido que la economía internalice los bajos costos de la energía dentro de su estructura general de precios relativos.

Así, el transporte pesado, por ejemplo, podía definir sus precios marginales y sus precios de contratos gracias a la estabilidad del precio de la energía, un insumo fundamental para esta industria. Lo mismo para el caso del transporte de pasajeros a todo nivel, que podían fijar el costo del pasaje en función del costo de la energía, insumo clave del sector. Lo mismo con la pesca artesanal, que es fundamental para la provisión de pescado y frutos del mar para la canasta de alimentación para la población. 

En otra parte de la cadena, los hogares también tenían acceso a una energía relativamente abundante y barata en el GLP. Así, la estabilidad de los precios relativos de toda la economía, se asentaba en los subsidios directos a los combustibles, situación que continuó y se consolidó aún más en el esquema monetario de dolarización de la economía. 

Política económica y subsidios a los combustibles en la Constitución de 2008

Es en virtud de esta situación que la Constitución de 2007-2008, determinó las normas en política económica, la política fiscal, el presupuesto del Estado y el estatuto de las empresas públicas. Esas normas constitucionales tenían como horizonte y condición de posibilidad una socialización de energía barata y abundante tanto para la producción y el transporte, como para los hogares. Es precisamente por ello, que la Constitución excluye del cálculo del presupuesto del Estado, los costos que implican los subsidios a los combustibles, de tal manera que el Presupuesto General del Estado pueda estructurarse sin que esos subsidios afecten la programación fiscal, de ahí la lógica de los artículos 283, 284, 285, 286, 292, 313 y 315 de la Constitución. 

La arquitectura institucional y jurídica creada por la Constitución desalojaba el pago de los subsidios a los combustibles de cualquier cálculo del déficit o superávit fiscal primario. Se trataba de un costo asumido directamente por la empresa pública de petróleos que no afectaba a la programación fiscal ni al resultado primario. La Constitución, además, consideró a la energía, como un bien estratégico del Estado (Art. 313). Es recién en el año 2015, y bajo la presión de ciertos grupos conservadores y neoliberales, que el gobierno de ese entonces accede a añadir una cuenta adicional al presupuesto general del Estado, en el cual se indica la cantidad aproximada de recursos necesarios para la importación de derivados de petróleo antes de su venta al público. Esta cuenta adyacente y que no sirve para calcular el resultado fiscal primario, porque solo tiene propósitos indicativos, adoptará un nombre relativamente extraño: Cuenta de Financiamiento de Derivados Deficitarios (CFDD).

Así, la empresa estatal de petróleos se constituyó en el actor dominante del abastecimiento, la producción, la importación, la refinación, la distribución,  y la comercialización de los derivados de petróleo a escala nacional. Es tan eficiente el mecanismo creado por esta empresa que muy raras veces la economía nacional ha sufrido por escasez, por problemas de distribución, o por acaparamiento de combustibles. 

En términos generales, el subsidio representaba alrededor del 1,5% del PIB en promedio para los últimos años. Pero en ninguna circunstancia, y como ya se había indicado previamente, este costo se registraba en el Presupuesto estatal, de ahí que este subsidio strictu sensu no tiene relación alguna con el cálculo del déficit/superávit fiscal primario conforme al diseño institucional creado por la Constitución. En el siguiente cuadro puede apreciarse la relación entre el subsidio a los combustibles y su relación porcentual con el PIB para cada uno de esos años:

 

Período		TOTAL DERIVADOS
		Volumen de importaciones  (miles de barriles)	Precio promedio de Importación (dólares/barril)     ( 2 )	Costo de importación (miles de dólares)	Precio promedio venta a nivel nacional (dólares /barril)	Ingreso por ventas internas importaciones (miles de dólares)	Diferencia entre ingresos y costos por ventas internas de importaciones (miles de dólares) (Subsidio)	Como %  del PIB
2007		29.328,9	83,02	2.434.862,1	34,38	1.008.472,2	-1.426.390,0	2,80%
2008		27.859,2	103,30	2.877.952,1	35,43	987.011,2	-1.890.941,0	3,10%
2009		32.179,2	69,58	2.239.052,9	35,85	1.153.693,8	-1.085.359,1	1,70%
2010		41.003,9	87,45	3.585.990,3	38,26	1.568.907,8	-2.017.082,5	2,90%
2011		37.434,9	117,75	4.407.922,2	38,95	1.458.046,7	-2.949.875,5	3,70%
2012		40.266,3	124,41	5.009.427,1	39,83	1.603.760,5	-3.405.666,6	3,90%
2013		46.412,4	118,74	5.510.848,9	39,73	1.843.996,4	-3.666.852,5	3,90%
2014		55.762,6	109,45	6.103.382,1	39,53	2.204.216,0	-3.899.166,0	3,90%
2015		53.920,1	70,25	3.787.808,7	38,48	2.074.751,2	-1.713.057,5	1,73%
2016		43.832,2	43.832,2	2.331.830,9	38,88	1.704.123,1	-627.707,8	0,63%
2017		44.678,2	44.678,2	2.889.276,8	39,54	1.766.692,1	-1.122.584,7	1,08%
2018		49.054,2	49.054,2	3.925.144,3	40,89	2.005.624,0	-1.919.520,3	1,78%
2019		53.908,5	53.908,5	3.816.052,4	47,92	2.583.287,6	-1.232.764,8	1,15%

Fuente: Banco Central del Ecuador, Boletín Estadístico Mensual

Los datos del cuadro anterior, nos permiten algunas conclusiones: (i) la significación promedio sobre el PIB para todo el periodo fue del 2,4%, con un periodo de tres años en que se mantuvo en el orden del 3,9%, y un año, el 2016, en el que cayó al 0,63%; (ii) hay un fuerte crecimiento de la importación de derivados de petróleo en el periodo indicado de 29,3 millones de barriles en el año 2007, a 53,9 millones de barriles en el año 2019. Este crecimiento corresponde también al crecimiento del PIB que pasa, en términos nominales, de 51,07 mil millones de USD en el año 2007, a 107,43 mil millones de USD en el año 2019. Los datos, por tanto, son concluyentes, los subsidios a los combustibles nunca tuvieron una importancia decisiva en el sector fiscal, pero fueron importantes para sostener el sistema de precios.

 Puede apreciarse que el grueso del subsidio (el 63,1%) está destinado al diésel cuyos usos son para el transporte, la industria, la producción, la pesca artesanal, la agroexportación, entre los más importantes.

 

El mercado privado de derivados de petróleo

Ahora bien, el Decreto 1158 del 24 de septiembre de 2020, del gobierno de Lenin Moreno, produce una transformación profunda a esta situación y genera un escenario novedoso porque crea el mercado privado de derivados de petróleo. Antes de este Decreto, ese mercado era marginal y funcionaba bajo regulaciones y más en función de criterios de complementariedad con la provisión de energía abundante y relativamente barata. Ahora, esta realidad se transforma de manera radical porque la empresa pública de petróleo pierde la posibilidad de definir y controlar el mercado nacional de los derivados de petróleo. Serán los nuevos actores quienes en adelante impongan al país su lógica empresarial en un mercado hasta ahora marginal y casi inexistente.

La creación del nuevo mercado implica, por definición, acotar las posibilidades institucionales y regulatorias para la empresa pública de petróleos, en beneficio de los nuevos actores privados. Son actores privados (los actores de la cadena de abastecimiento, distribución y comercialización), quienes se van a constituir, a partir de la expedición de este Decreto, en los actores determinantes de este mercado y van a desplazar de esas definiciones claves a la empresa estatal de petróleos. Puede ser que estas empresas privadas hayan existido in nuce, o de forma complementaria o marginal a la empresa pública de petróleos, pero hasta la emisión de este Decreto 1158 no eran actores importantes porque no existía el mercado privado masivo de los derivados de petróleo. 

Este Decreto 1158, por tanto, introduce una lógica de mercado y traslada la definición de precios a los actores de las cadenas de distribución y comercialización. Es obvio asumir que estos actores privados utilizarán la capacidad de definir los precios que les otorga este Decreto Ejecutivo para maximizar sus ganancias, y que, por consiguiente, los nuevos precios del reciente creado mercado de los derivados del petróleo, que ya no reflejará en absoluto un enfoque de subsidiariedad y en función los criterios de desarrollo nacional, la redistribución del ingreso, o cualquier otro, sino que expresarán la lógica de la rentabilidad mercantil pura y dura.

El Decreto 1158 les asigna la posibilidad de manejar directamente los precios sin regulación alguna: “los precios serán definidos por cada actor de la cadena de comercialización” establece el mencionado Decreto. La regulación que se añade posteriormente en el Decreto no es al precio, sino a la competencia, conforme lo establece la Disposición General Segunda: “La agencia de Regulación y Control de Energía y Recursos Naturales No Renovables, realizará el control, así como las acciones correspondientes a fin de que las compañías abastecedoras y comercializadoras, públicas y privadas, garanticen la demanda y normal abastecimiento de los derivados de hidrocarburos a nivel nacional, considerando principalmente los stocks mínimos y de seguridad necesarios”.

Sin embargo, crear un mercado ex nihilo en un sector tan complejo (sobre todo por razones de seguridad por la especificidad de los derivados de petróleo) y que requiere de capacidades de infraestructura tan importantes, es difícil que se consolide de la noche a la mañana. Este nuevo mercado necesita de un “empujón” por así decirlo, para su avance y consolidación. El Decreto 1158 les da ese empujón y esa ayuda necesaria para consolidarse, conforme consta en la Disposición General Cuarta: “Las Empresas Públicas deberán facilitar la infraestructura a cambio del pago de una tarifa razonable por volumen y permanencia, para la importación, recepción, transporte, almacenamiento, y despacho de combustibles, con su costo y margen. La tarifa será establecida por la Agencia de Regulación y Control de Energía y Recursos Naturales No Renovables”.

Esto significa que el nuevo mercado de combustibles se alojará, utilizará y manejará la misma infraestructura de la empresa pública de petróleos, para hacer exactamente lo mismo que hace la empresa pública de petróleos, con la diferencia que la empresa pública de petróleos no tiene que pagar tarifas adicionales por infraestructura que le pertenece y no debe improvisar un modelo de negocios que ha sido ya probado por varias décadas.

¿Qué significa la formación de este nuevo mercado de combustibles?

El Decreto 1158, tendría las siguientes consecuencias: 

(i)                La conformación de un nuevo mercado privado ex nihilo y por la vía de una legislación secundaria (un Decreto Ejecutivo); 

(ii)                 la creación de este mercado se produce una asimetría fundamental en la cual se traslada a los nuevos actores del mercado la posibilidad de definir la estructura de precios, las cadenas de abastecimiento, comercialización, distribución y despacho de combustibles; 

(iii)               para que los nuevos actores tengan el espacio de maniobra suficiente, es necesario reducir el espacio del hasta entonces actor fundamental del sector, la empresa pública de petróleos que debe ceder parte de su propia infraestructura para el desarrollo de este nuevo negocio; 

(iv)               la incorporación de precios por fuera de las lógicas de subsidiariedad que aplicaba la empresa pública de petróleos, transfiere hacia los usuarios de la energía las asimetrías del sistema de precios, entre ellos, aquellas generadas por la competencia, las luchas por el control del mercado, los procesos de centralización de capital en este nuevo mercado (o de dominancia de mercado); 

(v)                 el mercado de derivados de petróleo se vuelve inestable (porque todo mercado por definición es inestable de ahí las crisis económicas), y el sistema de precios relativos del conjunto de la economía, que se basaba en costos marginales de la energía relativamente baratos, empieza a oscilar en sus costos de tal manera que todos los procesos económicos vinculados a ella también oscilan; 

(vi)               los usuarios del sistema ahora tienen que pagar por una energía que incorpora en el precio varias dinámicas: asimetrías, inestabilidad, posiciones estratégicas, etc. En consecuencia, habrán nuevos precios para el GLP para los hogares, así como nuevos precios para los demás combustibles (porque ninguno de ellos tendrá ya un subsidio). En efecto, un promedio para trece países latinoamericanos establece un promedio de 1,16 USD el kilo de GLP, esto significaría que los envases de 15 Kg., que tenían un precio de 1,65 USD, tendrían ahora un nuevo precio de mercado aproximado de 17,4 USD;

(vii)              los nuevos precios de la energía, en consecuencia, son relativamente más altos que los anteriores y sus oscilaciones corresponden a las lógicas estratégicas de los mercados, lo que significa que la ecuación de los costos primos marginales deja de ser estable, es decir, se incorpora un elemento de volatilidad e incertidumbre a la economía;

(viii)            la energía forma parte de los costos primos marginales de todos los bienes y servicios de una economía (es el insumo más importante, conjuntamente con la tasa de interés y el costo del salario mínimo), al crear un mercado de la energía, se altera el costo primo marginal de toda la estructura de precios de la economía, de ahí su tendencia a ser inelástico (se compran los combustibles por necesidad ineludible porque no hay bienes sustitutos y son imprescindibles, justo por eso forman parte del costo primo marginal); 

(ix)               el nuevo mercado va a producir distorsiones obvias que tienen que ver con los principios de rivalidad y exclusión de todo sistema de precios de mercado, esto se expresará en términos sociales, por el encarecimiento de la energía para los hogares, lo que disminuirá su capacidad adquisitiva, es decir, el mercado de los derivados de petróleo tiene efectos regresivos; 

(x)                 la empresa estatal de petróleos al ceder su propia infraestructura se ve obligada a alterar sus marcos de procedimiento y operación que afectan su eficiencia, de esta manera se provocan ex profeso ineficiencias en la empresa pública de petróleos (argumento que posteriormente podría ser utilizado para su ulterior privatización).

¿Por qué el gobierno elimina los subsidios a los combustibles?

Ahora bien, cabe preguntarse, ¿por qué el gobierno adopta este Decreto 1158? Es necesario recordar que este Decreto elimina de facto todos los subsidios a los combustibles, que incluye, por supuesto, el subsidio al gas licuado de petróleo, que es la fuente más utilizada como energía por los hogares. El gobierno elimina los subsidios a los combustibles, no por razones macroeconómicas (porque su incidencia en la estructura fiscal es mínima), sino por razones políticas y geopolíticas: el régimen de Lenin Moreno quiere crear todas las condiciones de posibilidad para que el Directorio del FMI apruebe su solicitud de un nuevo Acuerdo de Facilidad Ampliada por 6,5 mil millones de USD presentado el 28 de agosto de 2020.

La cuestión es ¿Por qué el gobierno insiste con el FMI? De hecho, el último acuerdo de Facilidad Ampliada, suscrito en marzo de 2019 por 4,2 mil millones de USD, apenas había durado hasta el mes de diciembre de ese año. Y la respuesta subyace en el proceso de renegociación de la deuda externa emitida en bonos que el gobierno realizó, precisamente, en esos meses. En este acuerdo, el gobierno llegó a los siguientes compromisos con los tenedores de bonos de la deuda externa ecuatorianos, como consta en el documento que el Ecuador presentó a los tenedores de bonos:

“The Invitation is also contingent upon the satisfaction of the condition that, on or prior to the Settlement Date, theInternational Monetary Fund (the “IMF”) shall have announced an IMF staff-level agreement on a new funded program for Ecuador (the “IMF Condition”).  The IMF Condition cannot be waived by us.” (REPUBLIC OF ECUADOR Solicitation of Consents to Certain Amendments to the Bonds of the Republic of Ecuador listed below (collectively, the “Eligible Bonds”) and
Invitation to Exchange Eligible Bonds for New Securities of the Republic of Ecuador (the “New Securities”), p. iv) 

 


En la página 39 del Memorándum que el Ecuador envió a los tenedores de bonos de la deuda externa puede leerse lo siguiente: 

 

“Failure by the Republic to successfully reach a successor Fund-supported arrangement with the IMF or to implement its policy plans and meet the performance criteria, targets and benchmarks contained in such arrangement, as presented to the IMF, could prevent future disbursements from the IMF, which could in turn negatively affect the Republic's ability to meet its other domestic and international debt obligations, including the New Securities. The Republic’s ability to successfully negotiate a successor Fund-supported arrangement is subject to uncertainty and conditions beyond the Republic’s control and the Republic may not be able to reach an agreement with the IMF regarding any arrangement. Failure to reach an agreement with the IMF could have a material adverse effect on the Ecuadorian economy, our ability to service our outstanding debt instruments, including the New Securities.” (Doc. Cit. REPUBLIC OF ECUADOR Solicitation of Consents, p. 39)

En consecuencia, y de acuerdo a los mismos términos expresados por el gobierno: 

“Ecuador is likely to depend on the IMF and other multilateral lending as its main source of foreign capital in the near- to medium-term; consequently, if Ecuador fails to reach a new arrangement under the IMF’s Extended Fund Facility for Ecuador or fails to implement its policy plans as presented to the IMF or the IMF otherwise decreases its lending to Ecuador, Ecuador’s limited access to foreign capital could be curtailed, which could have a material adverse effect on Ecuador’s economic prospects.” (Ibidem, cursivas el original). 

En el Memorándum que se entregó a los tenedores de bonos de la deuda externa ecuatoriana se definen dos condiciones claves que: “cannot be waived or modified by us” (“que no pueden ser renunciadas o modificadas por nosotros” –se refiere al gobierno): la GLC Opinion Condition, y la IMF Condition. La primera se refiere al General Legal Coordinator (el Ministro de Economía y Finanzas), y la segunda se refiere al Acuerdo de Facilidad Ampliada con el FMI. Es decir, si el gobierno no alcanza un acuerdo de facilidad ampliada con el FMI, la renegociación con los tenedores de bonos de la deuda externa se cae.

Sin embargo, surge la pregunta: ¿qué tiene que ver el Decreto 1158 con la IMF Condition? Y para responder a esta cuestión tenemos que retomar el Acuerdo de Facilidad Ampliada suscrito en marzo de 2011.

El Decreto 1158 y el Acuerdo de Facilidad Ampliada con el FMI

El FMI tiene dos instrumentos básicos y en conformidad con su convenio constitutivo, el primero se denomina Acuerdos Stand by, y el segundo se denominan Acuerdos de Facilidad Ampliada. La diferencia entre ambos depende de la magnitud del crédito solicitado y de las condicionalidades que impone el FMI. En el primer caso son condicionalidades de corto plazo y en política económica, mientras que en el segundo caso son condicionalidades de largo plazo que implican “reformas estructurales”. Eso es exactamente lo que consta en el Acuerdo de Facilidad Ampliada suscrito el 11 de marzo de 2019 entre el gobierno ecuatoriano y el FMI, por un monto de 4,2 mil millones de USD.

En este Acuerdo de Facilidad Ampliada con el FMI, puede encontrarse, y con respecto al Decreto 1158, lo siguiente:

Optimizing fuel subsidies. Untargeted fuel subsidies are currently around 3 percent of GDP. The authorities have already announced a reduction in subsidies on gasoline and industrial diesel. Also, since subsidies are ad valorem, the subsidy bill is being reduced in 2019 by the decline in global oil prices. Further subsidy reductions are planned for 2021. To ensure the phase-out of subsidies does not negatively impact the poor, the government is working with the World Bank to enhance the targeting and resources of the social safety net prior to any further reduction in subsidies for household consumption of fuel products. Subsidy reform will be carefully calibrated to promote social equity and efficiency and is not expected to have a major impact on retail consumer price levels. 
(IMF Country Report No. 19/79 , marzo 2019, p. 15).

Puede apreciarse, por tanto, el compromiso del gobierno por una eliminación gradual de los subsidios a los combustibles y por crear las condiciones para un mercado privado que asuma el abastecimiento y la comercialización de los combustibles. Precisamente por ello, en octubre de 2019 emitió el Decreto 883 que desencadenó las protestas sociales de ese entonces.

El Decreto 1158 se inscribe en línea directa con las reformas estructurales y las condiciones previstas en el Acuerdo de Facilidad Ampliada de marzo de 2019. Empero, la coyuntura del año 2020 es diferente. Hay de por medio una pandemia y elecciones para un nuevo gobierno. Es esta coyuntura la que explica que el gobierno adopte las reformas estructurales que quedaron pendientes en el acuerdo anterior con el FMI, de tal manera que el directorio del FMI pueda tomar la decisión de aprobar y suscribir el nuevo acuerdo de facilidad ampliada por 6,5 mil millones de USD y, con ello, salvar el proceso de renegociación con los tenedores de bonos de la deuda externa ecuatoriana.

Si en octubre de 2019 un decreto de similares características produjo un terremoto político, con una movilización sin antecedentes inmediatos, ¿es previsible suponer que esta vez el escenario sea diferente? Y sin en aquella oportunidad, el Acuerdo de Facilidad Ampliada fue denunciado a la Corte Constitucional por inconstitucional, ¿el nuevo Decreto 1158 no repite acaso los mismos errores jurídicos y las mismas cláusulas de inconstitucionalidad?

¿Es Constitucional el Decreto 1158?

El Decreto 1158 de septiembre de 2020, ¿es Constitucional? ¿pertenece al ordenamiento jurídico? Y una primera hipótesis es que este Decreto no es constitucional, por razones de forma y fondo. 

El primer artículo de la Constitución señala que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano… Esta definición es de tipo deontológica y axiológica porque cambia la relación medios-fines: el Estado se convierte en un medio que asegura un fin: garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales. Se trata de un cambio importante con respecto al denominado positivismo jurídico que establecía la autoridad del Estado como garante para el cumplimiento de la ley. El Estado, de acuerdo a la Constitución y el marco epistemológico que la sostiene, solo puede justificar su existencia para garantizar los derechos de los y las ciudadanos y ciudadanas. Este cambio altera también a los derecho y su axiología, los derechos se convierten en inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía (numeral 6, Art. 11, CPE).

Si esta definición deontológica y ontológica-política del Estado es correcta, entonces el Presidente de la República, a través de sus actos, debe cumplir y hacer cumplir la Constitución (numeral 1, Art. 147 CPE). Esto significa que no puede legislar en función de intereses particulares (salvo para proteger y garantizar derechos específicos), sino en función de lo que establece la Constitución. En consecuencia, el gobierno no puede emitir un Decreto Ejecutivo para crear un mercado particular destinado a satisfacer intereses individuales, ni tampoco disponer la infraestructura nacional en beneficio de intereses particulares. 

El Decreto 1158 altera la relación medios-fines del primer artículo constitucional y convierte al Estado, que es una determinación general y necesaria, como condición de posibilidad para una determinación contingente y particular: crear un mercado cautivo y un modelo de negocios para actores privados, como en efecto lo hace el Decreto 1158 al crear las condiciones de posibilidad para el mercado de derivados de petróleo.

Se trata, evidentemente, de la utilización corporativa del Estado con propósitos de utilizar su capacidad de determinar políticas generales con fines específicos de rentabilidad particular y en exclusión de los intereses sociales.

En términos más específicos, la creación del mercado de derivados de petróleo afecta el principio fundamental del sistema económico y política económica que se establece en el Art. 283: “El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza, y tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir”. El Decreto 1158 fractura el concepto deontológico y epistemológico que define al sistema económico como social y solidario, porque la entrega a actores económicos privados de un sector tan importante como la energía que proviene de combustibles fósiles, es un acto individual (por tanto no es social), y se sustenta en la rentabilidad mercantil (por tanto no es solidario).

Tampoco es un mecanismo transparente, porque incorpora asimetrías de información, inestabilidad en los precios relativos de largo plazo, comportamientos estratégicos en el uso y manejo de la energía, conforme la experiencia histórica del mercado petrolero mundial (se hacen guerras para controlar el petróleo); en consecuencia entra en contradicción con el principio de transparencia definido en el numeral 8 del Art. 284 de la Constitución (“propiciar el intercambio justo y complementario de bienes y servicios en mercados transparentes y eficientes”).

De otra parte, el Art. 313 de la Constitución establece que el “Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia”, y considera como sector estratégico “a la energía en todas sus formas”. Para administrar estos sectores estratégicos el Estado constituirá las empresas públicas (Art. 315 CPE) que tienen un estatuto de autonomía  financiera, económica y administrativa y de gestión. Además, el Art. 316 de la Constitución establece que el “Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos” solamente a empresas mixtas y en las cuales el Estado tenga la mayoría accionaria. Empero, puede apreciarse que el Decreto 1158 determina procedimientos que violentan normas constitucionales. En efecto, el Decreto 1158 no define los precios según los actores de las cadenas de abastecimiento, distribución, comercialización y despacho de derivados de hidrocarburos, sino que transfiere todo un modelo público de servicios hacia el sector privado y crea ex nihilo un nuevo mercado a partir de la concesión de recursos públicos. Los derivados de combustibles son un recurso estratégico del Estado, cuya administración depende de una empresa pública, de conformidad con lo establecido en los Artículos 313 y 315 de la Constitución. Si el gobierno quería trasladar al sector privado el abastecimiento, la comercialización y distribución de derivados de petróleo, tenía que actuar y proceder en función de lo determinado en el Art. 316 de la Constitución.