Señores Jueces
HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR
Presente.
Nosotros, PABLO DAVALOS AGUILAR y JUAN MONTAÑA PINTO ciudadanos ecuatorianos, identificados como aparece al pie de nuestras firmas, mayores de edad, de profesión economista y abogado respectivamente, en pleno uso de nuestros derechos constitucionales, respetuosamente comparecemos ante ustedes e interponemos la presente ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD en los términos que exponemos a continuación:
1. LEGITIMACIÓN ACTIVA:
Comparecemos ante ustedes al amparo de lo dispuesto en los artículos 436 numerales 2 y 4; 426, 429 de la Constitución de la República; y, 74, 75 literales c) y d), 76, 77, 78, 79 y 98 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, (LOGJCC), así como 65 a 77 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de la Corte Constitucional.
2. DISPOSICIONES ACUSADAS DE INCONSTITUCIONALIDAD
A través de la presente acción pública de inconstitucionalidad demandamos la declaración de inconstitucionalidad por la FORMAy por el FONDOde las siguientes disposiciones legales y preceptos reglamentarios que vulneran el texto literal y el sentido de las normas constitucionales que regulan el sector financiero popular y solidario:
· El artículo 458 inciso 2 del Código Orgánico Monetario y Financiero modificado por el artículo 103 de la ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización (Registro Oficial Año II No. 443 de lunes 03 de mayo de 2021) ;
· Los artículos 2,3,4, 5, 6,9,13,14, 16 y la Disposición General Primera de laResolución 675-2021 - F de 19 de agosto de 2021 (acto administrativo de carácter general)expedida por la Junta de Regulación Monetaria y Financiera.
3. ORGANOS EMISORES DE LA NORMAS CUYA INCONSTITUCIONALIDAD SE DEMANDA
Los órganos responsables de la entrada en vigencia del artículo 458 inciso 2 del Código Orgánico Monetario y Financiero publicado en el segundo suplemento del Registro Oficial No. 332 del 12 de septiembre de 2014 son la Asamblea Nacional y el Presidente de la Republica en su calidad de colegisladores. (artículos 120.6, 132 y 137 CRE).
El órgano emisor de la Resolución No. 675 -2021 – F es laJunta de Regulación Monetaria y Financiera.
En tal sentido, las autoridades directamente demandadas a través de la presente acción pública de inconstitucionalidad son:
· La señora Guadalupe Llorien su calidad de Presidenta y representante legal de la Asamblea Nacional;
· El señor Guillermo Lasso Mendozaen su condición de Presidente de la Republica del Ecuador, como colegislador
· El economista Simón Cueva, Ministro de Economía y Finanzas, en su calidad de Presidente de la Junta de Política de Regulación Monetaria y Financiera, o quien haga sus veces.
· Los economistas María Paulina Vela Zambrano, Iván Eduardo Velasteguí y Catalina Pazos Chimbo actuales miembros de la Junta de Política de Regulación Monetaria y Financiera.
· La Dra. Margarita Hernández,Superintendenta de la Economía Popular y Solidaria
Estos servidores públicos, extralimitándose en el ejercicio sus funciones, expidieron las normas y el acto administrativo general objeto de la presente demanda y como tales jurídicamente en la fase de ejecución de la sentencia que se dictará en este caso.
4. ANTECEDENTES
Ø El día 20 de octubre de 2008 entró en vigencia el texto de la Constitución aprobada mayoritariamente por el pueblo ecuatoriano.
Ø El artículo 283 inciso 1 de la Constitución estipula que el sistema económico constitucional en Ecuador es “social y solidario”, que el sujeto económico son los seres humanos y que la economía es un medio no un fin. Se reconoce, además, la pluralidad, diversidad y complejidad del sistema económico nacional.
Ø De acuerdo con tal enunciado normativo, el objetivo de dicho modelo económico es garantizar la generación de condiciones materiales e inmateriales para alcanzar el bienestar y el buen vivir de todas las personas que viven en el Ecuador, así como de los animales y de la naturaleza dentro del régimen del Buen Vivir.
Ø El inciso 2 del artículo 283 constitucional establece que en el Ecuador existen y gozan de patrocinio constitucional diversas formas de organización económica entre las que se destacan la pública, la privada, la mixta y la popular y solidariay establece que esta última incluye tanto a los sectores cooperativos y asociativos, pero también hacen parte de ella el sector comunitario.
Ø Los artículos 308 y 309 de la Constitución por su parte establecen que la actividad financiera es un servicio públicode interés general que se ejerce previa autorización estatal por distintos entes públicos, privados y aquellos originados en el sector popular y solidario.
Ø De acuerdo con lo estipulado en el artículo 309 de la CRE el objetivo de todo el sistema financiero nacional y sus componentes es la captación e intermediación de recursos del públicopara impulsar el consumo y la inversión social.
Ø El artículo 311 de la Constitución reconoce al sector financiero popular y solidario como un sector económico diferenciado, específico y con sus propias definiciones y su propio marco jurídico. Dentro de este sector, la Constitución es específica al nombrar como entidades de este sector a las: “cooperativas de ahorro y crédito, entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales, cajas de ahorro”. Además, establece que este sector deberá tener “un tratamiento diferenciado desde el Estado” (Constitución, Art. 311, énfasis añadido).
Ø Dentro de los derechos de libertad reconocidos por la Constitución, el numeral 15 del artículo 66 establece el “derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental”, por lo que se debe respetar, garantizar y vigilar el cumplimiento de este derecho de libertad para todos los sectores económicos.
Ø En el Régimen de Desarrollo establecido por la Constitución, en el artículo 321 se establece que el Estado reconoce y garantiza “el derecho a la propiedad en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su función social y ambiental”; asimismo, el artículo 324 de la Constitución garantiza la “igualdad en derechos y oportunidades de mujeres y hombres en el acceso a la propiedad …”
Ø En el numeral 5 del artículo 334 de la Constitución se establece la democratización de los factores de la producción y para el efecto es responsabilidad del Estado: “5. Promover los servicios financieros públicos y la democratización del crédito”.
Ø En el 10 de mayo del año 2011 se publicó en el Registro Oficial No. 444, la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria (LOEPS), y el mes de febrero del año 2012 se publicó su respectivo reglamento. Le ley define a la economía popular y solidaria de la siguiente manera:
“se entiende por economía popular y Solidaria a la forma de organización económica, donde sus integrantes, individual o colectivamente, organizan y desarrollan procesos de producción, intercambio, comercialización, financiamiento y consumo de bienes y servicios, para satisfacer necesidades y generar ingresos, basadas en relaciones de solidaridad, cooperación y reciprocidad, privilegiando al trabajo y al ser humano como sujeto y fin de su actividad, orientada al buen vivir, en armonía con la naturaleza, por sobre la apropiación, el lucro y la acumulación de capital.” (LOEPS, Artículo 1, Definiciones)
Ø La LOEPS establece a la Superintendencia de la Economía Popular y Solidaria como la entidad encargada de la supervisión al sector de la Economía Popular y Solidaria. De otra parte, el 12 de septiembre de 2014 se publica en el Registro Oficial No. 332, el Código Orgánico Monetario y Financiero en el cual se define a la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera como la instancia de regulación al sector de la economía popular y solidaria. El 3 de mayo de 2021 se aprobaron una serie de reformas al Código Orgánico Monetario y Financiero en la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización que fue publicada en el Registro Oficial No. 443. De conformidad con las reformas contenidas en la Ley de Defensa de la Dolarización que establece dos Juntas de Política y Regulación que son independientes del Estado y para las áreas tanto Monetaria como Financiera, respectivamente, el sistema financiero de la economía popular y financiero está sometido a la regulación financiera por parte de la Junta de Política y Regulación Financiera y, para aspectos monetarios y de tasas de interés, están reguladas por la Junta de Política y Regulación Monetaria. Asimismo, como se verá más adelante, la Ley de Defensa de la Dolarización eliminó el artículo 459 que establecía, en conformidad con la Constitución, un régimen de acompañamiento y apoyo desde la supervisión al sistema de entidades asociativas, cajas de ahorro y cajas y bancos comunales.
Ø La LOEPS establece como parte del sistema financiero de la Economía Popular y Solidaria a las Cooperativas de Ahorro y Crédito (COAC) (Sección primera del Título III), las Cajas Centrales y las entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales y cajas de ahorro (sección tercera del Título III). Es decir, la Constitución y la ley reconocen dentro del sistema financiero de la economía popular y solidaria a las cooperativas de ahorro y crédito y a las entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunitarios.
Ø El sector financiero popular y solidario en el Ecuador, con datos a diciembre del año 2021, está conformado de la siguiente manera:
| No. De entidades | Activos (en USD a dic-21) | No. Socios | No. de cuentas |
Segmento 1 | 38 | 16.652.398.207 | 8.040.346 | 8.995.302 |
Segmento 2 | 62 | 2.103.494.596 | 1.911.970 | 2.350.307 |
Segmento 3 | 91 | 1.060.052.362 | 1.237.249 | 1.531.643 |
Segmento 4 | 144 | 409.573.021 | | |
Segmento 5 | 116 | 66.021.410 | | |
Total | 451 | 20.291.539.596 | 11.189.565 | 12.877.252 |
Fuente: SEPS; sitio web: https://estadisticas.seps.gob.ec/index.php/estadisticas-sfps/#1623734737807-b96850ca-434d
Ø Al mes de diciembre del año 2021, los activos de los 24 bancos privados eran de 57,37 mil millones de dólares, es decir las COAC representan el 35,36% del total de activos del sistema financiero privado. Como comparación del desarrollo del sector financiero de la economía popular y solidaria, en el año 2012, los activos de las cooperativas de ahorro y crédito representaban el 20% de los activos de los bancos privados. Las COAC mantenían en los segmentos 1, 2 y 3, a 11,18 millones de clientes y 12,87 millones de cuentas.
Ø Además de las Cooperativa de Ahorro y Crédito, el sistema está conformado por una banca pública de segundo piso para el sistema financiero de la economía popular y solidaria (CONAFIPS); por una caja central de segundo piso (FINANCOOP); por redes solidarias de cooperación (REFSE, RENAFIPSE, etc.); y por un sistema que se extiende por todo el país de aproximadamente15 mil entidades asociativas, cajas de ahorro, cajas y bancos comunales,con un promedio entre 20 y 50 mil dólares en crédito y a tasas de interés, generalmente, menores a las de mercado. Las cajas de ahorros, y las cajas y bancos comunales son estructuras financieras que nacen, por regla general, de un proceso de auto organización y como respuesta inmediata a una situación de restricción financiera que viven en sus territorios. Permiten compensar las graves asimetrías y carencias de institucionalidad del sector financiero público y privado en los territorios rurales y zonas suburbanas, en donde no existen instituciones financieras ni públicas ni privadas, y generan fuentes de financiamiento y crédito a sectores vulnerables que, de otra manera, no tendrían ningún tipo de acceso a créditos. Permiten, además, disminuir al máximo la intermediación y generan una relación directa entre ahorro e inversión a nivel comunitario. Tienen especial relevancia en el sector rural. Esto quiere decir que no se puede concebir al sistema financiero de la economía popular y solidaria de manera fragmentada y aislada entre sus elementos que la conforman. En el siguiente gráfico se puede visualizar al sistema financiero de la economía popular y solidaria como un sistema integral y en el cual en el centro están las entidades asociativas, las cajas de ahorro y las cajas y bancos comunitarios:
Ø Una de las características propias de estas entidades asociativas, cajas de ahorro y cajas y bancos comunales es que, en caso de constituirse como personas jurídicas, podrán recibir financiamiento para su desarrollo y fortalecimiento tanto a través de fondos reembolsables como no reembolsables,mientras que aquellas que carezcan de personería jurídica están excluidas de tal posibilidad.
Ø Por otra parte, las cajas de ahorro, y las cajas y bancos comunales son, en el Ecuador, la forma primaria y mas eficiente del circuito ahorro – inversión en los territorios y desplazan a las formas irregulares de crédito como la usura y el agiotismo manejadas por la delincuencia organizada, puesto que las cajas de ahorro y las cajas y bancos comunales son entidades con reconocimiento comunitario y social a través de su vínculo común y esto les otorga credibilidad social, acceso directo y casi sin costos de transación a créditos a bajas tasas de interés y en los territorios rurales y suburbanos a los sectores más pobres y excluidos de la sociedad. Ahora bien, ese tejido social y comunitario que permite vincular el ahorro y la inversión territorial y en las zonas rurales y suburbanas y en donde casi no existe ninguna institución de crédito formal, está por ser desarticulado por una regulación excluyente y una supervisión punitiva en contra de las entidades asociativas, las cajas de ahorro y las cajas y bancos comunitarios. Esa regulación consta en las reformas al Código Orgánico Monetario y Financiero del mes de mayo del año 2021 (“Ley de Defensa de la Dolarización”), y en una serie de disposiciones normativas de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, así como varias normas emitidas por la Superintendencia de la Economía Popular y Solidaria.
Ø La Constitución y la LOEPS, así como el Código Orgánico Monetario y Financiero, garantizan la integridad del sistema financiero de la economía popular y solidaria, y son conscientes que en el primer peldaño de este sistema están las entidades asociativas, cajas de ahorro y cajas y bancos comunales; precisamente por ello, en el Código Orgánico Monetario y Financiero, existía el siguiente artículo:
Artículo 459.- Legislación aplicable. Las entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales y cajas de ahorro se regirán por este Código, por la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y las normas que expida la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera.
Las entidades mencionadas en este artículo son sujetos de acompañamiento, no de control, salvo que realicen operaciones fuera de su ámbito, en cuyo caso serán sancionados por la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria.
Como puede apreciarse, la ley determinaba que las entidades asociativas, cajas de ahorro y cajas y bancos comunales, son “sujetos de acompañamiento, no de control”.
Sin embargo, este artículo, como ya se indicó, fue derogado en las reformas al Código Orgánico Monetario y Financiero de la Ley de Defensa de la Dolarización del año 2021. La derogatoria de este artículo da cuenta de una intención específica para desarticular al sistema financiero de la economía popular y solidaria y hacerlo converger bajo normativas que no están en relación con el concepto de economía popular y solidaria tanto de la Constitución cuanto de la LOEPS.
Ø Para comprender este cambio de actitud con respecto al sector financiero de la economía popular y solidaria es necesario contextualizar la política pública hacia este sector y vincularla con los condicionamientos establecidos por el Fondo Monetario Internacional en los acuerdos de crédito con el país, tanto aquel acuerdo de crédito de financiamiento extendido del mes de marzo del año 2019, cuanto aquel de financiamiento ampliado del mes de septiembre del año 2020.
Ø En el acuerdo de financiamiento extendido con el FMI del mes de marzo del año 2019 y en virtud del cual se acuerda un crédito por 4.209 millones de dólares para el Ecuador y previa la suscripción y compromiso por parte del gobierno ecuatoriano de llevar adelante un programa de consolidación fiscal, se encuentra por vez primera en este tipo de acuerdos, una referencia explícita y una condicionalidad específica, con respecto a las Cooperativas de Ahorro y Crédito del sistema financiero de la economía popular y solidaria. Por su trascendencia e importancia y porque, además, es un hecho inédito en la relación entre el FMI y el Ecuador, cabe citar lo establecido por el FMI con respecto a las cooperativas de ahorro y crédito del país:
“35. The financial system remains stable although liquidity conditions are tightening.
Deposits and credit contracted in 2015 but those pressures eased in 2016 as oil prices recovered and new regulations required commercial banks to repatriate overseas assets. Capital to risk- weighted assets is 13.4 percent, 3 percent of bank loans are nonperforming, and liquid assets are
28 percent of short-term liabilities. Nonetheless, private credit is growing at 15 percent y-o-y (largely financing household consumption) while deposits have been flat over the past year. This has eaten into bank liquidity and could raise the prospects for nonperforming loans in the future. Liquidity risks could also materialize if oil prices decline further. There have been some reports of rapid growth and increasing stress in cooperatives—which account for 16 percent of total system assets and 23 percent of total deposits. While the expansion of cooperatives is unlikely to create systemic strains, tighter financial supervision of these entities is warranted, in part to prevent regulatory arbitrage.”(IMF 2019, 22, énfasis añadido)
“El sistema financiero se mantiene estable aunque las condiciones de liquidez se están endureciendo.
“Los depósitos y el crédito se contrajeron en 2015, pero esas presiones se redujeron en 2016, ya que los precios del petróleo se recuperaron y la nueva normativa exigió a los bancos comerciales la repatriación de activos en el extranjero. La relación entre el capital y los activos ponderados por riesgo es del 13,4%, el 3% de los préstamos bancarios son morosos y los activos líquidos son 28% de los pasivos a corto plazo. No obstante, el crédito privado está creciendo un 15% interanual (en gran medida para financiar el consumo de los hogares), mientras que los depósitos se han mantenido estables durante el último año. Esto ha mermado la liquidez de los bancos y podría aumentar las perspectivas de morosidad en el futuro. Los riesgos de liquidez también podrían materializarse si los precios del petróleo siguen bajando. Ha habido algunos informes sobre el rápido crecimiento y la creciente tensión en las cooperativas, que representan el 16% del total de activos del sistema y el 23% del total de depósitos. Aunque es poco probable que la expansión de las cooperativas cree tensiones sistémicas, se justifica una supervisión financiera más estricta de estas entidades, en parte para evitar el arbitraje regulatorio” (traducción realizada por los demandantes).
Es necesario resaltar la última frase del acuerdo con el FMI: “se justifica una supervisión financiera más estricta de estas entidades, en parte para evitar arbitraje regulatorio”. En el mismo párrafo existe una referencia más específica para las COAC:
“En los últimos años, la superintendencia de cooperativas ha llevado a cabo la liquidación, la fusión y la absorción de muchas entidades pequeñas sin un impacto notable en la estabilidad. Sin embargo, una mayor consolidación de entidades algo mayores requerirá planes de contingencia específicos y una red de seguridad adecuada para evitar desbordamientos en el sistema.” (IMF 2019, 22)(traducción de los demandantes).
De otra parte, en el documento: “Cuestiones seleccionadas y notas analíticas”(Selected Issues and Analytical Notes), que acompaña a la Carta de Intención del mes de marzo de 2019 del FMI, puede leerse lo siguiente:
“El sector cooperativo es relativamente importante en Ecuador; sin embargo, según los datos publicados, no hay indicios de que los riesgos asociados a las cooperativas puedan ser sistémicos. La regulación y la supervisión podrían reforzarse para evitar el arbitraje y alinear el sector con las mejores prácticas. La consolidación en curso del sector es bienvenida.”(IMF 2019, 51, énfasis añadido, traducción de los demandantes)
Por supuesto que causa extrañeza la preocupación del FMI sobre el sector financiero de la EPS a la cual esta institución confunde con el sector de Cooperativas de Ahorro y crédito (COAC). ¿Qué tiene que ver el sector financiero de la EPS con los programas de consolidación fiscal del FMI? ¿Por qué el FMI incorpora en su programa a las COAC? La respuesta la da el mismo FMI cuando reconoce que:
Relative to other countries, Ecuador has a sizeable cooperative sector,2 representing around 16 percent of assets and 23 percent of deposits in the consolidated financial system. The total assets of the cooperative sector constitute around 12 percent of GDP, slightly more than the assets of Ecuador’s largest private bank, Banco Pichincha. There are currently 618 COACs, down from a peak of almost 1000 in 2012. Although the number of institutions has decreased (mostly due to an ongoing consolidation process) the number of members (depositors/shareholders) has more than doubled since 2013, and now stands at about 7.7 million.3 Lending is concentrated in the consumer and microfinance sectors. For reporting and regulatory purposes, coops are divided into 5 “segments” according to asset size, with the strictest requirements applying to the largest coops. For instance, provisioning requirements are toughest for Segment 1 (the largest coops) and then become progressively looser. Mandatory publication requirements for financial statements have been relaxed for those in the lower segments. (IMF 2019, 51)
(“En comparación con otros países, Ecuador tiene un sector cooperativo considerable, que representa alrededor del 16 por ciento de los activos y el 23 por ciento de los depósitos del sistema financiero consolidado. Los activos totales del sector cooperativo constituyen alrededor del 12 por ciento del PIB, algo más que los activos del mayor banco privado de Ecuador, el Banco Pichincha. En la actualidad hay 618 COAC, lo que supone un descenso con respecto al máximode casi 1.000 que alcanzaron en 2012. Aunque el número de instituciones ha disminuido (sobre todo debido a un proceso de consolidación en curso), el número de miembros (depositantes/accionistas) se ha duplicado con creces desde 2013, y ahora asciende a unos 7,7 millones.3 Los préstamos se concentran en los sectores de consumo y microfinanzas. A efectos de información y regulación, las cooperativas se dividen en 5 "segmentos" según el tamaño de los activos, y los requisitos más estrictos se aplican a las cooperativas más grandes. Por ejemplo, los requisitos de provisión son más estrictos para el segmento 1 (las mayores cooperativas) y luego se vuelven progresivamente más laxos. Los requisitos de publicación obligatoria de los estados financieros se han relajado para los de los segmentos inferiores”.(FMI 2019, 51), (traducción de los demandantes).
Ø Entonces, aquello que llama la atención al FMI es el tamaño del sistema financiero de la EPS y, por ello, considera que esto puede ser una amenaza para el sistema bancario privado porque sería competencia desleal y, en virtud de una consideración que debería haber sido confirmada antes de emitir cualquier política pública de regulación y supervisión, se toma como un dato la acusación al sistema financiero de la economía popular y solidaria de realizar “arbitraje regulatorio”.
A fin que se comprenda la importancia de esta noción de arbitraje regulatorio, que ahora justifica el cambio de perspectiva con respecto al sistema financiero de la economía popular y solidaria, es necesario que se aclare y se fundamente con mayor precisión este concepto.
El “arbitraje regulatorio” es la manipulación estratégica, generalmente hecha por abogados o por expertos en política fiscal y tributaria, que permiten eludir las normas y las regulaciones, aprovechando las falencias, las fisuras, las antinomias de la ley, y la incapacidad de los entes regulatorios por ser más eficaces, más amplios y más contundentes a la hora de imponer, recaudar y vigilar el cumplimiento de tasas, impuestos y otros tipos de cumplimiento legal, por parte de empresas y actores económicos.
El profesor Victor Fleisher define al arbitraje regulatorio como: “la manipulación de la estructura de un acuerdo para aprovechar la brecha entre la sustancia económica de una transacción y su tratamiento regulatorio” (Fleischer 2010 , 4). En efecto, el arbitraje regulatorio es, básicamente, la manipulación de las leyes en beneficio propio:
“a perfectly legal planning technique used to avoid taxes, accounting rules, securities disclosure, and other regulatory costs. Regulatory arbitrage exploits the gap between the economic substance of a transaction and its legal or regulatory treatment, taking advantage of the legal system’s intrinsically limited ability to attach formal labels that track the economics of transactions with sufficient precision”(Fleischer 2010 , 2-3)
(una técnica de planificación perfectamente legal utilizada para evitar los impuestos, las normas contables, la divulgación de valores y otros costes normativos. El arbitraje regulatorio explota la brecha entre la sustancia económica de una transacción y su tratamiento legal o regulatorio, aprovechando la capacidad intrínsecamente limitada del sistema legal para colocar etiquetas formales que rastreen la economía de las transacciones con suficiente precisión”).
El arbitraje regulatorio socava la eficiencia fiscal, la competitividad de los mercados, los costos de transacción de la economía e introduce un velo de opacidad a los intercambios económicos y debilita la regla de la ley. Aprovecha las lagunas jurídicas para trasladar los costos de transacción hacia los agentes que cumplen con la ley, altera las fronteras éticas y trata de incidir en los sistemas políticos en función de sus propios requerimientos (Fleischer 2010 , 5).
El arbitraje regulatorio está asociado a la teoría de los contratos y la teoría de los costos de transacción en los intercambios económicos. Se asumen a los costos de transacción (en el sentido dado a este concepto por el economista Ronald Coase), a los siguientes: “Estos costes incluyen los costes de búsqueda, los costes de información y la selección adversa, los costes de negociación y redacción (de contratos, P.D.), los costes de conducta de los agentes como los costes de agencia, el riesgo moral y la evasión (fiscal, P.D.), y los costes de supervisión y aplicación.” (Fleischer 2010 , 5).
Ø Los arquitectos del arbitraje regulatorio (o como lo define el profesor Gilson, los “ingenieros” del arbitraje regulatorio), no son los banqueros sino los abogados (Gilson 1984), porque son ellos quienes definen los costos de negociación, es decir los costos de transacción, (establecidos en los contratos) y, en consecuencia, los costos de regulación, de ahí que para minimizar el costo de regulación (y amplificar su propia importancia en el proceso de negociación y, por supuesto, sus honorarios), los abogados concentran su atención en el eslabón débil de la cadena: las fisuras y antinomias legales. Pero eso significaría asumir que el sector financiero de la economía popular y solidaria y, en especial, las pequeñas cooperativas de ahorro y crédito y las entidades asociativas, cajas de ahorro y cajas y bancos comunitarios, tienen una importante capacidad de lobby político para realizar arbitraje regulatorio en su beneficio, lo cual no corresponde a la realidad por supuesto.
Ø Entonces, esto explica y contextualiza el cambio de perspectiva con respecto a las entidades financieras de la economía popular y solidaria y las medidas tomadas por las autoridades de regulación y supervisión con respecto a ellas. Las autoridades de regulación y control replican sin mayor profundización ni rigurosidad alguna un concepto enunciado por el FMI en sus acuerdos de financiamiento extendido con el país y, en virtud de ello, deciden cambiar el sentido y la perspectiva de la regulación y la supervisión a las entidades del sistema financiero de la economía popular y solidaria. Ese cambio apunta a una armonización normativa para una convergencia regulatoria entre entidades financieras de la economía popular y solidaria y los bancos privados de tal manera de “evitar” el arbitraje regulatorio por parte de las COAC y entidades asociativas, cajas de ahorro y cajas y bancos comunales. A este proceso de armonización jurídica y convergencia regulatoria, lo han denominado “buenas prácticas internacionales”. Las buenas prácticas internacionales, en realidad, hacen referencia al conjunto de normas de supervisión bancaria conocidas como Basilea III. En consecuencia, la convergencia normativa es hacia las normas de Basilea III como normas comunes tanto para bancos cuanto para entidades financieras de la economía popular y solidaria.
Ø Este proceso de armonización y convergencia hacia Basilea III es el origen de una regulación excluyente y una supervisión punitiva hacia el sistema financiero de la economía popular y solidaria que adopta un carácter regresivo porque mientras más pequeña es una cooperativa más fuerte y rigurosa es la regulación y la supervisión. Eso se expresa con decisiones como la moratoria para la creación de nuevas COAC, y los requisitos impuestos para crear una COAC desde el segmento 5 de tener un capital mínimo de 200 mil dólares.
Ø Es desde esta lógica y en cumplimiento de esos compromisos con la banca multilateral, la Junta de Regulación Monetaria y Financiera expidió la Resolución 675 – 2021 – F que estableció la “Norma General para cajas comunales y cajas de ahorro” objeto de la presente acción pública de inconstitucionalidad. El objeto de esta “norma”, es establecer las reglas sobre constitución, estructura interna, funcionamiento y límites de cajas de ahorro y bancos comunales que hacen parte del sector financiero comunitario.
Ø Esta normativa emitida por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera a pedido de la Superintendencia de la Economía Popular y Solidaria, establece un régimen de exclusión de hecho y de derecho a las entidades asociativas, cajas de ahorro y cajas y bancos comunales porque las empuja a una especie de limbo jurídico en virtud que les niega el derecho constitucional a la existencia jurídica, conforme se analizará con más detalle en la presente demanda. Para que pueda visualizarse las consecuencias de este proceso de armonización regulatoria para la convergencia normativa se presenta el siguiente gráfico:
Este gráfico da cuenta que las entidades del sector asociativo, las cajas de ahorro y crédito y las cajas y bancos comunales han sido prácticamente expulsados del área de la economía popular y solidaria, y enviados hacia una zona gris en la cual la ponen en disputa directa con los mecanismos informales de crédito y relacionados con el crimen organizado. Esto da cuenta de una desarticulación del sector de la economía popular y solidaria y que descarga de forma regresiva los efectos de la regulación excluyente y la supervisión punitiva.
Ø Entre las más importantes limitaciones incluidas en el artículo y la resolución impugnadas encontramos, por ejemplo, la exclusión del uso de la palabra “banco” al sector comunitario; la eliminación de personería jurídica para las cajas y bancos comunitarios, y con ello su exclusión de las fuentes de crédito y financiamiento externas; la eliminación de la autorización al las entidades financieras comunitarias de realizar intermediación financiera; y, el establecimiento de un catastro de cajas, bancos comunales y cajas de ahorro, como requisito de funcionamiento de las mismas.
Ø Dicha norma define que son las cajas comunales y de ahorro, establece las reglas de su organización y establece los lineamientos de su normativa y estructura interna, las facultades y las prohibiciones de las cajas de ahorros y cajas comunales así como regula su representación legal y el alcance de sus operaciones.
Ø Estas normas resultan ser violatorias del espíritu y el texto literal de la Constitución pues crean un sistema normativo que promueve la indeterminación jurídica, la regulación excluyente y el control punitivo del sector financero comunitario ( aplicable a las cajas y bancos comunales) regulación que en la práctica les impide desarrollar su actividad y cumplir con su objetivo constitucional, como se demostrará a lo largo de este escrito.
Ø En una investigación más a profundidad sobre el conocimiento que tienen las multilaterales de crédito, en especial el FMI, para comprender hasta qué punto sus criterios están avalados por el conocimiento sobre el funcionamiento de la economía popular y solidaria.
Para el efecto, se ha revisado la librería electrónica del FMI (https://www.elibrary.imf.org), y se ha constatado que no existe ningún tipo de entrada para el concepto de: “popular and solidarity economy” (Economía Popular y Solidaria); de hecho, existe una sola referencia con este ítem aquella que menciona al Ecuador (IMF, 2019). La visión más afín al respecto, para el FMI, está en las microfinanzas y, dentro de ellas, el rol de las cooperativas de ahorro y crédito a los cuales los denominan: los bancos de los pobres (por la experiencia de Grameen Bank) (Kota, 2007).
Ø El Informe del FMI intitulado: “The Cooperative Sector in Ecuador”(IMF, 2019, p. 51), y que se presenta como anexo al acuerdo de financiamiento extendido de marzo de 2019, y en el cual consta el concepto de arbitraje regulatorio para las COAC, fue realizado por Mario Mansilla y Rosalind Mowatt, quienes formaron parte del equipo del FMI para la redacción del segundo y tercer informe de diciembre de 2019, sobre el avance de las condiciones definidas por el FMI en marzo de ese mismo año (IMF, 2019). Mario Mansilla es economista senior del FMI con experiencia en mercados emergentes, en finanzas internacionales en el FMI y en regulación financiera (Linkedin, 2022). No registra ninguna experiencia en Economía Popular y Solidaria. Para Rosalind Mowatt, la referencia es que trabajó en la Tesorería Nacional en Sudáfrica, pero tampoco presenta ninguna experiencia en cooperativas ni en economía popular y solidaria (IMF, 2022).
Ø Puede concluirse, por tanto, que el personal del Fondo Monetario Internacional no tiene experiencia, ni conocimiento, ni relacionamiento con la economía popular y solidaria (EPS). Para el personal del FMI, la economía popular y solidaria es una particularidad concreta de un país determinado (el Ecuador) y que puede ser adscrita al comportamiento de las microfinanzas y de las cooperativas de ahorro y crédito para los cuales el FMI tiene una visión de “bancos en miniatura”.
Ø En el caso ecuatoriano las autoridades de regulación financiera y supervisión, en lugar de ayudar a eliminar estos prejuicios, en particular la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, en especial desde que comenzó la pandemia, han sido cada vez más estrictas en aplicar los criterios de la armonización regulatoria para la convergencia normativa y, en virtud de ello, han sido estrictas con las COAC, sobre todo las COAC de los segmentos 4 y 5. Su idea es llegar a una consolidación del sector de la economía popular y solidaria en la cual existan un pequeño número de cooperativas de ahorro y crédito que sean complementarios a la actividad bancaria.
Ø Por ello afirmamos que, al expedir la Resolución y las normas impugnadas, las autoridades de regulación y control (en especial la SEPS) actuaron de una forma política, acrítica y estrictamente en función de las necesidades del gobierno central de cumplir con las condicionalidades establecidas por el FMI para poder acceder al cronograma de desembolsos de esta institución multilateral y, por ello, nunca realizaron estudios específicos para demostrar la existencia de riesgos financieros o de arbitraje regulatorio en el sistema financiero de la EPS y, en cambio, decidieron desincentivar y entorpecer su funcionamiento hasta el punto de excluirlas a una zona de indeterminación jurídica en la cual sus derechos fundamentales han sido violentados.
Ø Al ser expulsadas de hecho y de derecho a esa zona de indeterminación jurídica se les afecta su derecho constitucional a la seguridad jurídica, sus derechos constitucionales a la libertad económica, sus derechos fundamentales a existir en tanto sector económico financiero diferenciado del sector bancario. Se les acusa de algo que no tienen ninguna responsabilidad como el arbitraje regulatorio, y se las somete a buenas prácticas internacionales cuando son entidades asociativas que se sustentan en su anclaje social y territorial. Las normas que se han desarrollado para el sector financiero de la economía popular y solidaria son normas excluyentes. Son normas regresivas porque afectan de manera desproporcionada a aquellas pequeñas cooperativas de los segmentos 4 y 5, y destruyen todo el tejido de la economía popular y solidaria.
Ø Sin embargo, la situación es más grave aún porque el tejido asociativo se expresa en aquellos territorios en los cuales la presencia del Estado y del sector formal de la economía es mínimo o inexistente. Son esas pequeñas cajas de ahorro y bancos comunitarios los que permiten que las transferencias monetarias condicionadas lleguen a las zonas rurales más alejadas del país. Son ellas las que compensan los desequilibrios ahorro-inversión en los territorios. Pero al someterlas a un estatuto de indeterminación jurídica las ponen en una situación de indefensión porque pueden ser acusadas de captación ilícita de fondos, como en efecto sucede con algunas de ellas, y las obligan a desaparecer. A medida que desaparecen las cajas de ahorro y bancos comunales, toman su lugar los mecanismos ilegales de crédito y asociados al crimen organizado.
Ø Ahora bien, si realizamos un análisis imparcial del sistema financiero popular y solidario, se puede demostrar que no existe riesgo alguno de que las entidades comunitarias, que hacen parte del sector financiero ecuatoriano, aprovechándose de su particular naturaleza jurídica y de su accionar específico, realicen cualquier tipo de arbitraje regulatorio. Al contrario, estamos en condiciones de afirmar que las diferencias de regulación no afectan su desenvolvimiento y que de ninguna manera apelan o promueven ninguna forma evidente o encubierta de arbitraje regulatorio, porque no buscan eludir controles o evadir impuestos, sino permitir al sector comunitario satisfacer sus necesidades de crédito y cumplir sus expectativas en función de su propia naturaleza.
Ø Esa particularidad es un elemento central de la interpretación constitucional adecuada de la economía popular y solidaria; y, en ese sentido, cuando la Corte Constitucional valore y pondere la constitucionalidad de las normas demandadas, debe examinar los objetivos de las nomas demandadas frente al propósito constitucional de promoción y garantía de la EPS en todas sus expresiones. Si hace este ejercicio, la Corte se persuadirá que la regulación a la cual hemos denominado como regulación excluyente y que ahora demandamos su inconstitucionalidad, en lugar de ampliar garantías y derechos, se convirtió en discriminatoria (porque creó criterios normativos de exclusión), mientras que, al mismo tiempo, la supervisión se convirtió en punitiva (porque aplicó los criterios de exclusión de la regulación sin considerar los derechos de sus afectados y su carácter regresivo).
Ø Además, la Corte al analizar el caso se dará cuenta que la regulación excluyente y regresiva fue un paso más allá con relación a las cajas de ahorro y a las cajas y bancos comunales, y creó un territorio de antinomias y aporías jurídicas que las neutralizan, acotan y limitan la posibilidad real de desarrollo del sector financiero comunitario y con ello se viola la constitución que busca promover este tipo de actividad financiera.
Ø Las normas constitucionales sobre la producción de leyes establece que estas están sometidas a la rigidez constitucional. Las leyes deben enunciar los fundamentos axiológicos del Estado constitucional de derecho (Ferrajoli, 2011), y no pueden salir de esa axiología, porque en el caso que salgan se convierten en ilegítimas ya que perderían su principio de legalidad constitucional, es decir, sus criterios epistemológico-jurídicos y su validez otorgada por los principios constitucionales (Ferrajoli, 2016), por lo tanto vulneran el principio de la eficacia jurídica del Art. 424, además que entran en contradicción con el numeral 4 del Art. 11. De otra parte,el numeral 8 del art. 11 establece que son inconstitucionales cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.
Trabajos citados en los Antecedentes
Ferrajoli, L. (2011). El Constitucionalismo Garantista. Entre el paleo-iuspositivismo y el neo-iusnaturalismo. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho (34), 311-360.
Ferrajoli, L. (2016). El Futuro de la FIlosofía del Derecho.DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho (39), 255-263.
IMF. (2019). STAFF REPORT FOR THE 2019 ARTICLE IV CONSULTATION AND REQUEST FOR AN EXTENDED ARRANGEMENT UNDER THE EXTENDED FUND FACILITY—PRESS RELEASE; STAFF REPORT; AND STATEMENT BY THE EXECUTIVE DIRECTOR FOR ECUADOR .IMF Country Report No. 19/79 , International Monetary Fund, Washington.
IMF. (2019). Selected Issues and Analitical Notes.International Monetary Fund. Washington: IMF.
Fleischer , V. (2010 ). Regulatory Arbitrage . LEGAL STUDIES RESEARCH PAPER SERIES , Working Paper (10-11 ), 1-63.
Gilson, R. (1984). Value Creation by Business Lawyers: Legal Skills and Asset Pricing. The Yale Law Journal, 94(2), 239-313.
Kota, I. (2007). Back to Basics: Microfinance: Banking for the Poor. Finance & Development, 0044(002), 44-53.
IMF. (20 de 12 de 2019). SECOND AND THIRD REVIEWS UNDER THE EXTENDED FUND FACILITY ARRANGEMENT AND REQUEST FOR A WAIVER OF NONOBSERVANCE AND MODIFICATIONS OF PERFORMANCE CRITERIA — PRESS RELEASE AND STAFF REPORT.Recuperado el 9 de 2 de 2022, de https://www.elibrary.imf.org: https://www.elibrary.imf.org/view/journals/002/2019/379/article-A000-en.xml
Linkedin. (08 de 02 de 2022). Mario Mansilla. Recuperado el 09 de 02 de 2022, de Linkedin: https://www.linkedin.com/in/mario-mansilla-b24a237
IMF. (2022). IMFBlog.Washington DC: https://blogs.imf.org/bloggers/rosalind-mowatt/.
5. FUNDAMENTOS DE LA PRETENSION
5.1 Disposiciones constitucionales infringidas
Sin perjuicio de la interpretación legitima y del criterio autorizado de la Corte, así como de la aplicación del principio iura novit curia,en nuestro criterio la RESOLUCION 675-2021 -F de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, así como la reforma al Art. 458 y la eliminación del Art. 459 del Libro I del COMYF, y que constan en las reformas realizadas en la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Monetario y Financiero para la Defensa de la Dolarización, publicada en el Registro Oficial No. 443, Suplemento, de 03-05-2021, cuya inconstitucionalidad demandamos vulnera por la forma y por el fondo las siguientes normas de la Constitución de la República del Ecuador:
· Los artículos 10.2 y 66.4 de la Constitución;
· El articulo 66 numeral 15 de la Constitución
· El artículo 308 numerales 1 y 2 de la Constitución;
· El artículo 311 de la Constitución;
· Los artículos 324 y 325 de la Constitución;
· El artículo 341 de la Constitución.
· Articulo 3 de la CADH (Pacto de San José)
· Artículo 6 Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948.
5.1.1 Inconstitucionalidades por la forma:
Desde el punto de vista formal, tanto la reforma al artículo 458 inciso 2 del Código Monetario y Financiero, como la resolución 675 – 2021 -F de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, vulneran por omisión el procedimiento de reforma constitucional establecido en los artículos 441 a 444 de la Carta Constitucional.
5.1.2 Inconstitucionalidades por el fondo:
Desde el punto de vista sustancial la resolución demandada:
· Vulnera el principio de igualdad material reconocido en los artículos 10.2 y 66.4 de la Constitución;
· Vulnera la libertad económica reconocida en el artículo 66.15 de la constitución;
· Desconoce el contenido del principio de supremacía de la Constitución establecido en el artículo 424 de la Constitución;
· Vulnera el contenido esencial del artículo 309 de la Constitución; Y finalmente,
· Hace inaplicable el artículo 311 constitucional; y,
· Vulnera el contenido del derecho a tener personalidad y capacidad jurídica reconocido en los artículos 6 de la Declaración universal de los derechos humanosy en el artículo 3 de la CADHque hacen parte del bloque de constitucionalidad.
5.2 Argumentación acerca de las Inconstitucionalidades que han sido alegadas.
5.2.1 Vulneración del procedimiento de reforma constitucional (forma)
Desde una perspectiva formal, la Resolución objeto de la presente demanda, modifica el contenido del artículo 309 de la Constitución sin cumplir con el procedimiento de reforma de la constitución estipulado en los artículos 441 a 444 superior.
Como es sabido, el sistema financiero nacional, por mandato de la Constitución, se conforma por tres sectores específicos: el sector público, el sector privado y el sector popular y solidario. De acuerdo con el artículo 309 de la Constitución, los tres sectores tienen atribuida la función constitucional de intermediación financiera, para lo cual cada uno contará con normas y mecanismos de control específicos y diferenciados.
Por supuesto que en el caso ecuatoriano el constituyente primario otorgó a la ley y a los reglamentos la atribución de regular las condiciones y los procedimientos que deben cumplir las entidades financiera de cada uno de los sectores que realizan la función constitucional de intermediación y captación de los recursos de público; pero esa capacidad de desarrollo legislativo y regulación no puede ir en contra del texto literal de la Constitución, ni vulnerar su espíritu.
En este caso, el articulo 309 de la Constitución reconoce literalmente a todos los sectores y entidades que hacen parte del sistema financiero la capacidad jurídica de intermediar recursos del público, sin establecer o permitir ninguna distinción; mientras que el Art. 311 establece al sector financiero de la economía popular y solidaria como un sector con su propia especificidad y conceptualización que, además, se vincula directamente con lo establecido en el artículo 283 de la Constitución que define y caracteriza al sistema económico como social y solidario, por lo que, en el Ecuador, mientras no se reforme la Constitución esa actividad de intermediación financiera (captar recursos de los ahorristas y colocar esos recursos en el público), la pueden realizar todas entidades financieras incluyendo las cooperativas, las entidades asociativas y las entidades COMUNITARIAS que hacen parte del sector popular y solidario ya que la autorización constitucional, en ausencia de distinción o excepción, se predica de todos los sectores y todas las entidades financieras reconocidas en la Constitución, que como se dijo tienen una función común: realizar intermediación de recursos del público.
Sin embargo, la sola lectura del inciso 2 del artículo 458 inciso 2 del Código Monetario, la eliminación del artículo 459 del Código Orgánico Monetario y Financiero contenida en las reformas de la Ley de Defensa de la Dolarización, y los artículos 13 y 14 de la Resolución 675 de la junta de regulación monetaria y financiera demuestra que estas normas infra - constitucionales pretenden modificar y, de hecho, modifican el contenido literal y el alcance del artículo 309, puesto que al prohibir captar o recibir dinero de terceros “bajo cualquier forma”,están limitando contra legem la capacidad jurídica de las cajas y bancos comunitarios de realizar la actividad de intermediación financiera.
Ahora bien, en el supuesto no consentido de que existan motivos de interés general que aconsejen limitar o restringir, en todo o en parte, la capacidad de intermediación financiera y de captación de dinero por parte de todas o de alguna de las entidades que hacen parte del sector financiero popular y solidario, atendiendo a las razones expuestas por el comité técnico de Basilea o a los expertos del FMI esa mutación, en todo caso, al afectar las bases y el contenido esencial de la actividad financiera, requiere una reforma de la Constitución que tiene que seguir los cauces constitucionalmente establecidos en el capítulo 3 del título IX de la Constitución vigente.
No hay que olvidar que, la Constitución define que para cambiar o reformar el contenido literal de la Constitución existen tres procedimientos: la enmienda, (artículo 441 CRE) la reforma parcial (artículo 442 CRE y el cambio total de la Constitución a través de una asamblea Constituyente (artículo 444 CRE). A través de una enmienda se pueden modificar uno o varios artículos de la Constitución siempre no se altere la estructura fundamental del estado, sus elementos constitutivos, no se establezcan restricciones a los derechos o se modifique el procedimiento de reforma de la constitución. Se requerirá una reforma parcial cuando se requiera modificar la estructura del Estado o sus elementos constitutivos. Y se requerirá convocar a una Asamblea Constituyente cuando se pretenda la restricción de los derechos constitucionales o la modificación del procedimiento de reforma constitucional.
En el caso que nos ocupa, la regulación restrictiva y excluyente de la capacidad de las cajas y bancos comunales de captar dinero del público que estipulan tanto por el artículo 458 inciso 2 del Código Orgánico Monetario y Financiero como por los artículos 2, 6, 13 y 14, de laResolución 675-2021 - F de la Junta de Regulación Monetaria, desconocen el carácter normativo del artículo 309 de la Constitución puesto que, a través de sendas normas infraconstitucionales, y desconociendo la intención del constituyente, le niegan a las cajas y bancos comunales la capacidad jurídica para hacer intermediación financiera, en contravía del texto explícito de la Constitución que lo permite; y lo hacen a través de un precepto legal y de un reglamento que tienen naturaleza infra constitucional.
En conclusión, señores jueces de la Corte constitucional, por las razones expuestas en los párrafos precedentes solicitamos comedidamente que, en ejercicio de sus competencias constitucionales, declaren la inconstitucionalidad por la forma del artículo 458 inciso 2 del Código Orgánico Monetario y Financiero y de los artículos 2,6, 13 y 14 de laResolución 675-2021 - F de la Junta de Regulación monetaria, puesto que modifican el texto y el alcance jurídico del artículo 309 de la Constitución, y lo hacen sin seguir el procedimiento de reforma de la constitución establecido en el capítulo III del título IX de la CRE.
5.2.2 Argumentos generales sobre el Desconocimiento de la protección constitucional al sector financiero popular y solidario (fondo)
Antes de exponer concretamente los cargos sustanciales específicos que hacemos a las normas demandadas queremos afirmar que de forma genérica éstas desconocen de plano y de forma general los principios y valores del modelo económico constitucional social y solidario, o por lo menos los desconocen en su vertiente financiera.
En ese sentido, las normas acusadas de inconstitucionalidad parecen olvidar que existe un sector financiero popular y solidario establecido en la sección octava del titulo sexto de la Constitución, en el Art. 311 y que este sector obedece a principios y reglas particulares garantizadas por la Constitución.
No hay que soslayar, como parece hacerlo la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, que la Constitución de 2008, en busca de materializar su objetivo de democratización de la vida económica bajo un régimen de derechos y su garantía, reconoció la diversidad de formas de la economía popular y solidaria que van más allá de las manifestaciones tradicionales de la economía pública y privada normales en el mundo occidental y que se definen de forma específica en el régimen de Desarrollo como un régimen del Buen Vivir (Sumak Kawsay).
Como parte de ese reconocimiento, la propia Constitución, en el artículo 311 y conexos, estipulan una serie de mecanismos de garantía normativa a la existencia de la EPS y, especialmente, de la formas económicas comunitarias. Una de estas garantías normativas es el reconocimiento de la existencia de entidades financieras comunitarias, con plena capacidad de realizar labores de intermediación financiera, y dentro de los parámetros establecidos en el artículo 283 que definen al sistema económico como social y solidario, así como al concepto de economía popular y solidaria establecido en el primer artículo de la LOEPS.
A pesar de ello, en el caso que nos ocupa, tanto el artículo 458 del Código Monetario y Financiero, la eliminación del artículo 459 del Código Orgánico Monetario y Financiero, así como la resolución 675 - 2021 – F de la junta Monetaria,desconocen este mandato constitucional y establecen un régimen normativo para la regulación y la supervisión que puede caracterizarse como excluyente y punitivo, porque desarticula la existencia de todo el sector de la economía popular y solidaria, para tratar de hacerla ingresar a fortiori dentro del proceso de armonización regulatoria para la convergencia normativa en conformidad con las “buenas prácticas internacionales” de Basilea III.
Las entidades asociativas más castigadas son los procesos armonización regulatoria para la convergencia normativa son las cajas de ahorro, las cajas y bancos comunales y comunitarias. Con sus decisiones, las autoridades de regulación y supervisión, empujan a las cajas de ahorro y cajas y bancos comunales y comunitarios a un estatuto de indefensión jurídica porque las someten a una zona gris de indeterminación normativa. En esta zona gris, la única posibilidad que tienen las cajas de ahorro y cajas y bancos comunales de sobrevivir jurídicamente, es a través de su conversión en COAC del segmento 5, pero en este caso, la regulación excluyente les obliga a poseer activos por 200 mil dólares, es decir, diez veces más que su promedio, al mismo tiempo que les obliga a asumir costos de regulación y costos de transacción financiera para los cuales las cajas de ahorro y cajas y bancos comunales no están preparados. Hay que recordar que el artículo 459 que se eliminó del Código Orgánico Monetario y Financiero, establecía que las cajas de ahorro y cajas y bancos comunitarios son sujetos de acompañamiento, no de control.
Las normas demandadas y sus impulsores nacionales, no toman en cuenta que las reformas estructurales propuestas por el FMI con respecto al sistema cooperativo y social y solidario ecuatoriano, parten de un error analítico y de una presuposición de partida inexacta: que el sistema financiero popular y solidario, y especialmente el comunitario, son susceptibles de generar inestabilidad jurídica e inseguridad financiera para sus usuarios. Ese error se debe, en parte, a la falta de experiencia, conocimiento y, justo por ello, la desconfianza de los organismos multilaterales con respecto al funcionamiento del sistema financiero de la EPS. Esta posición ex ante revela un revela un prejuicio ideológico contra el sistema económico social y solidario que no ha podido ser modificado jamás a lo largo de los mas de 13 años de existencia de la constitución, postura teórica que no cambio ni siquiera cuando el FMI dialogó directamente con representantes del sistema financiero de la EPS. El prejuicio mas arraigado de los multilaterales respecto de la EPS es que, en su opinión, la existencia de las distintas manifestaciones del sistema financiero de la economía popular y solidaria, en lugar de favorecer el desarrollo económico ecuatoriano, más bien generarían inseguridad jurídica y promoverían arbitraje regulatorio.
En ese sentido, señores jueces de la Corte, antes de valorar los argumentos de inconstitucionalidad normativa específica, deberá en su sentencia hacer una reflexión general sobre cual es el marco de interpretación aceptable y las consecuencias de que el constituyente de Montecristi haya reconocido la existencia de la economía popular y solidaria en su vertiente financiera y también una interpretación general sobre los limites de la libertad de configuración legislativa y reglamentaria respecto de la EPS.
Dicho lo cual pasamos a justificar las vulneraciones a específicas normas por parte de las disposiciones objeto de la presente acción:
5.2.3 Vulneración el principio de igualdad material y del derecho a la no discriminación (fondo)
El primer cargo sustancial y específico que hacemos a las normas cuya inconstitucionalidad demandamos es la vulneración del principio de igualdad material y el desconocimiento de la prohibición de discriminación.
Em ese sentido, señores jueces, como ustedes bien saben el artículo 10.2 de la Constitución recoge el principio de igualdad en nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio se desdobla a su vez en tres derechos diferentes: el derecho a la igualdad formal, el derecho a la igualdad material o igualdad de oportunidades y la prohibición de discriminación.Derechos que son también reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos cuyo artículo 24 manifiesta: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley".
De acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en múltiples oportunidades,la igualdad formal hace referencia a la igualdad ante la ley, de acuerdo con la cual las normas jurídicas deben ser aplicadas a todas las personas, sin distinción de ninguna clase; y en ese sentido, los privilegios y cargas que otorga el derecho objetivo deben ser universalmente repartidos entre que se hallen en determinada situación jurídicamente relevante, debiendo recibir el mismo tratamiento. Este tipo de igualdad implica una total identidad en cuanto a la configuración y aplicación de las normas.
A su vez, el reconocimiento de la Igualdad material es el resultado de aceptar que la igualdad formal es a veces insuficiente y que eventualmente la aplicación de la ley puede llegar a generar situaciones injustas por lo que se hace indispensable considerar las particularidades de los sujetos, grupos o colectivos, quienes deben ser tratados de manera igualitaria únicamente si se encuentran dentro de circunstancias fácticas idénticas o similares, pero si ello no ocurre los poderes públicos están en la obligación de generar las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, y en este caso el Estado esta obligado a remover aquellos obstáculos que impiden o dificultan el ejercicio pleno de los derechos.
Finalmente, la discriminación es una situación jurídica o fáctica que tiene por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos y el derecho a la no discriminación es la facultad que tenemos todas las personas para exigir al Estado y a la sociedad la adopción de acciones y políticas antidiscriminatorias.
En el caso que nos ocupa, la adopción por parte de la SEPS y de la Junta de Regulación Monetaria y financiera de los lineamientos y requerimientos técnicos recogidos en los principios de Basilea y en el reporte país del FMI sobre Ecuadorestablecieron un escenario de aplicación idéntica de la ley para todo el sector financiero nacional que unificó y estandarizó ciertas reglas y buenas prácticas aplicables a todas las instituciones financieras ecuatorianas, incluyendo a las cajas de ahorro y las cajas comunitarias. La resolución demandada igualmente se movió en el ámbito de la igualdad formal cuando dispuso normas regulatorias excluyentes y procedimientos punitivos decontrolmuy similares a las aplicadas al sector de las grandes cooperativas y del sector financiero privado.
Con ese tratamiento normativo homogéneo e indiferenciado la Junta de Regulación Monetaria y Financiera desconoció las particularidades y los objetivos diferenciados del sector financiero comunitario y con ello vulneró el principio de igualdad material de los socios de las cajas de ahorro y cajas y bancos comunitarios dado que a pesar de que ellos son parte del sector financiero popular y solidario estas instituciones nacen con objetivos diversosviven situaciones fácticas y condiciones económicas totalmente diversas a las de las COAC. En este caso se violó la igualdad material de las cajas de ahorro y bancos comunitarios en la medida en que la Resolución 675 “formalmente” se aplica a las cajas comunales y cajas de ahorro, pero lo hace tratando de adaptar las reglas de Basilea y las recomendaciones del FMI al sector comunitario.
Ahora bien, esas reglas, lejos de considerar las diferencias materiales entre el sector financiero privado y el sector financiero Popular y solidario, establecen condiciones técnicas y jurídicas muy similares respecto de situaciones económicas y sociales absolutamente diversas que, por lo tanto, ameritaban un tratamiento diferenciado, en aplicación al principio de igualdad material.
Estas condiciones distintas se evidencian con solo consultar los datos de la propia SEPS: así mientras las COAC del segmento 1 poseen el 82,06% de los activos de todo el sector, las 260 COAC de los segmentos 4 y 5, poseen el 2,3% de todos los activos, mientras que los bancos comunitarios, en general, poseen una cartera que, en promedio, se sitúa en los 20 mil dólares, y alrededor de 60 socios. La armonización regulatoria y la convergencia normativa hacia Basilea III ha instaurado un ambiente de depredación dentro del sector de la economía popular y solidaria. Las COAC del segmento 1 se comportan como bancos y están a la caza de fusiones, absorciones y captaciones de las COAC más pequeñas. Para las COAC del segmento 1 se trata de ampliar su mercado. Son entidades que ahora privilegian los criterios de economía de escala antes que la reciprocidad, la complementariedad y la solidaridad, que deben caracterizar a la economía popular y solidaria.
Pero este proceso conlleva a que los bancos vean con recelo el crecimiento de las COAC del segmento 1 a quienes ya las visualizan como competencia directa. Entonces se produce un desequilibrio estratégico porque los bancos tienen una regulación mucho más amplia que las COAC y tienen mayores posibilidades de apalancamiento que las COAC. En este escenario, las cajas de ahorro y las cajas y bancos comunales son una respuesta social de sectores subordinados a una situación estructural de restricción financiera y de ausencia de acceso a crédito.
Desde el punto de vista de su origen, las Cajas de ahorro al igual que las cajas y los bancos comunales nacen por regla general de iniciativas locales y particulares, mientras que los bancos privados y las grandes cooperativas responden a un pequeño grupo de accionistas que, por lo general, responden a los intereses de grupos económicos.
En lo que atañe a su estructura institucional y financiera en el caso de las cajas de ahorro y bancos comunales estas son muy variadas y sus procedimientos de operación son muy básicos, a diferencia de lo que ocurre con las COAC grandes que operan con procedimientos estandarizados internacionalmente muy similares a los de los bancos privados nacionales y extranjeros.
Sin embargo, a pesar de estas diferencias tan marcadas la Junta de Política y Regulación Monetaria y la SEPS, en un ejercicio absolutamente alejado de la realidad ecuatoriana que no toma en cuenta el contexto de aplicación y la eficacia de las normas, pretenden homologar, a través de la resolución demandada, unos criterios de control y vigilancia similares a aquellos de los bancos y que no se compadecen con la realidad ni con los objetivos de las organizaciones de base del sector financiero popular y solidario anulando las diferencias institucionales, culturales y territoriales de uno y otro componente de la EPS.Adicionalmente, los cambios en la estructura legal y las modificaciones del sistema financiero de las entidades financieras del sector popular y solidario afectan de manera regresiva a las COAC de los segmentos 4 y 5, y a todo el sistema de cajas de ahorro y bancos comunales, ya que endurecen las condiciones de regulación del sector financiero perteneciente a la EPS que, en la práctica, son mecanismos de exclusión que buscan la fusión, liquidación y absorción forzada de esas cajas de ahorro y cajas y bancos comunitarios.
Con ello, en lugar de que el Estado cumpla su misión de remover los obstáculos que impiden o dificultan el ejercicio pleno de las libertades económicas de los socios de las cajas de ahorro y las cajas y bancos comunitarios, al aplicar un criterio formalmente homogéneo impide el ejercicio de los derechos de los asociados.
Razones que consideramos suficientes, para solicitar a ustedes señores jueces constitucionales la declaración inconstitucionalidad de los artículos 6, 9 y 14 de la Resolución objeto de la presente demanda y eliminación del artículo 459 en la Ley de Defensa de la Dolarización.
5.2.4 Vulneración de la libertad económica (fondo)
El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y justicia en el cual, como en todo Estado democrático y liberal, se garantiza tanto la libertad de contratación como la libertad económica. Esta última es entendida como la capacidad de ejercer libremente cualquier actividad económica no prohibida por la Constitución o la ley, y en nuestra Constitución ha sido recogidapor el artículo 66 numeral 15.
Este precepto constitucional regula la libertad económica como el derecho que tenemos todas las personas, naturales y jurídicas: “a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad”.Al respecto, la Corte Constitucional ecuatoriana ha dispuesto, mediante sentencia No. 171-14-SEP-CC, que el elemento fundamental de la libertad económica es que las actividades económicas sean desarrolladas de manera libre y voluntaria en el contexto de un mercado regulado de forma general, para lo cualel Estado debe garantizar un entorno y unas condiciones mínimas que aseguren igualdad de oportunidadesen el acceso al mercado y al régimen económico.
En el caso de la resolución 675 de 2021 expedida por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera esta limita de forma grave, además que impide y socava la libertad económica de los socios y asociados de las entidades asociativas, cajas de ahorro y bancos comunales del sistema financiero de la economía popular y solidaria, en tanto establece una normatividad y una regulación excluyentes que, en lugar de promover el acceso de todas las personas al mercado financiero, más bien crea condiciones monopólicas que desincentivan la creación y funcionamiento de las cajas de ahorros y de los bancos comunales en beneficio de los grandes bancos privados y, en el caso de la EPS, fortalecen los procesos de concentración y centralización en las cooperativas más grandes del segmento 1 del sector financiero de la EPS.
Ello por cuanto prohíbe al sector financiero comunitario captar o recibir recursos de tercerosdiferentes a los miembros y socios de estas cajas y bancos comunitarios, así como otorgar préstamos a terceros bajo cualquier forma,impidiendo de facto el desarrollo de la actividad de intermediación financiera por parte de dichas cajas de ahorro y cajas y bancos comunales y transformando la idea constitucional de un sector financiero comunitario compuesto por entidades financieras comunitarias, en un “cascaron vacío”,ya que con el conjunto de regulaciones que establece, les niega, en la práctica, el ejercicio de su actividad esencial y principal, que es realizar intermediación financiera.
Como es bien sabido, el contenido esencial de un derecho es aquella parte del derecho sin el cual este se descaracteriza y pierde su individualidad. En el caso de la libertad económica, son parte de su núcleo esencial los siguientes elementos: 1. La libertad de creación de empresa y de acceso al mercado; 2. La libertad de organización; 3. La libertad de competencia y 4. la libertad para cesar las actividades.
En el caso que nos ocupa, los artículos 6 y 14 de la Resolución 675 impide a las cajas de ahorro y cajas y bancos comunales su acceso libre al mercado financiero, desconoce su libertad de organización y crea un escenario de competencia desleal entre el sector cooperativo de los segmentos 1 y 2 y el sector comunitario, que conducirá, en el corto y mediano plazo, a la desaparición paulatina de las cajas de ahorro y cayas y bancos comunitarios, en beneficio de las cooperativas grandes además de los sectores de crédito informal asociados al crimen organizado.
La libertad de empresa, como derecho fundamental, se refiere tanto a condiciones de acceso o entrada al mercado como a condiciones que permiten la permanencia y consolidación de los emprendimientos, pues es una garantía respecto de todo el ciclo vital de la empresa objeto de protección. Para que en un determinado contexto exista libertad de empresa, no basta solo con la garantía formal de la existencia de los emprendimientos sino que debe materializarse en todas las fases de realización el ejercicio económico.
Otro elemento fundamental del sistema económico ecuatoriano relacionado directamente con la libertad económica y de empresa, es la garantía del pluralismo económico, entendido como la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa reconocido por la Constitución en el artículo 321.
En el caso que nos ocupa, la Resolución 675 de 2021-F, objeto de la presente demanda, no solo desconoce la libertad de emprender por parte del sector financiero comunitario, sino que además atenta contra el pluralismo económico reconocido en la Constitución de 2008 en su artículo 321, ya que estas resoluciones tienden a eliminar, en la práctica, a las cajas de ahorro y cajas y bancos comunales o, en todo caso, hacer imposible su desarrollo normal.
Mas aún cuando el argumento central para hacerlo es que la limitación al sector financiero comunitario se basa en la necesidad de evitar el llamado “arbitraje regulatorio”. Afirmamos tajantemente que en el Ecuador no existe arbitraje regulatorio en el sistema financiero de la EPS, y mucho menos en las Entidades financieras comunitarias, por cuanto empíricamente se puede demostrar que las entidades del sector comunitario no hacen gastos en abogados ni crean mecanismos extrajurídicos para eludir o evadir impuestos; tampoco realizan actividades de lobby con el sistema político puesto que ni siquiera tienen una representación gremial (como sí sucede con los bancos privados que tienen una potente estructura gremial, la Asobancos, que ha incidido de varias maneras en el debate público y en el sistema político); y, además, porque el marco regulatorio (el COMYF) es el mismo para bancos y las COAC.
En consecuencia, utilizar como excusa de la limitación de los derechos de las entidades financieras comunitarias el concepto de “arbitraje regulatorio”, es un uso abusivo del derecho ya que se parte de un prejuicio que le permite al FMI proponer reformas estructurales directas sobre el sector cooperativo y comunitario del país. Pero, además, es falaz desde el punto de vista factico.
Los datos de la estructura contable del sistema EPS muestran que no existen gastos registrados en abogados y expertos legales para incidir en el sistema político ni en las autoridades tributarias. El peso de la tributación directa sobre las COAC es marginal sobre el volumen de sus transacciones de tal manera que eso disuade cualquier arbitraje regulatorio en materia fiscal. El sistema financiero de la EPS no tiene representación gremial. La institución que más se acerca a la representación gremial del sector es la Asofipse, pero su capacidad de representación e incidencia es marginal. Ninguno de los representantes (gerentes de COAC, directores, o presidentes de directorio de COAC), mantiene un perfil alto en redes sociales y un nivel de relevancia en el debate nacional. Casi todos ellos mantienen un perfil bajo y asumen criterios estrictamente técnicos. Pero, además, el sistema financiero de la EPS no tiene relación alguna con ONG, think tanks, o expertos en lobby ante el sistema político. Puede afirmarse que la capacidad de lobby sobre el sistema político desde las entidades del sistema financiero de la EPS es prácticamente nula.
En definitiva, Las nuevas regulaciones son asimétricas y regresivas entre bancos privados y COAC, y dentro de los diferentes segmentos de las COAC. Las COAC no han interpuesto demandas judiciales, amparos constitucionales de ninguna especie ante esa nueva regulación asimétrica y regresiva, a pesar que afecta sus derechos. Por lo tanto, puede concluirse que no existe capacidad alguna de realizar arbitraje regulatorio o normativo desde las COAC y desde el sistema financiero de la EPS. Y, por tal razón, no se justificaría la regulación excluyente ni la supervisión punitiva en contra de las entidades del sistema financiero de la EPS.
En ese contexto, señores jueces constitucionales comedidamente solicitamos a ustedes la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 6, 13 y 14 de la Resolución 675 de 2021-F de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, por contradecir el sentido y el contenido del artículo 66.15 de la Constitución.
5.2.5 Vulneración del principio de seguridad jurídica (fondo)
Adicionalmente, como es conocido, la Constitución consagra en su artículo 82 el derecho a la seguridad jurídica de la siguiente forma: Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
Al respecto, la Corte Constitucional ecuatoriana en su sentencia N.° 1596-16-EP/21, estableció el contenido de este derecho de tal forma que para que se pueda hablar de seguridad jurídica la persona“ (…) debe contar con un ordenamiento jurídico previsible, claro, determinado, estable y coherente que le permita tener una noción razonable de las reglas del juego que le serán aplicadas. Estas reglas deben ser estrictamente obedecidas por los poderes públicos para brindar certeza de que su situación jurídica sólo podrá modificarse por una autoridad competente a través de procedimientos regulares, previamente establecidos. De esta manera, el derecho a la seguridad jurídica comprende, de forma general, el deber de aplicar, en lo sustantivo, las normas que se encontraban vigentes al momento de suscitarse el acto jurídico a ser analizado; y no la normativa vigente a la época de la reclamación (énfasis agregado). Con relación a la afectación de este derecho y su tutela por parte de la justicia constitucional, la corte señálo que para verificar una violación del derecho a la seguridad jurídica, no basta que la autoridad judicial o administrativa haya inobservado el ordenamiento jurídico. Es necesario que dicha inobservancia acarree como resultado la afectación de preceptos constitucionales, de tal manera que se torne en constitucionalmente relevante.
En el caso que nos ocupa, la resolución impugnada vulnera claramente el derecho a la seguridad jurídica de los socios que hacen parte de las entidades financieras comunitarias por cuanto la reglamentación impugnada incurre en contradicciones lógicas manifiestas que se expresan en aporías y antinomias jurídicas evidentes que hacen imposible su comprensibilidad, pues la resolución derogó totalmente la reglamentación anterior y la nueva regulación establece normas de inclusión y exclusión en el mismo texto, sin que sea fácil establecer cuál es la regla y el orden de aplicación. Así por ejemplo:
(i) La resolución demandada incorpora y excluye a la vez a las entidades financeras comunitarias de la regulación y el control por parte de la SEPS, generando un limbo y un verdadero caos en la aplicación de la norma;
(ii) La norma establece la obligación de inscripción en el registro público de las cajas de ahorro y a la vez dice que pueden funcionar libremente sin estar sujetas a ningún control distinto a la propia autoregulación.
(iii) La norma establece al mismo tiempo una PROHIBICION aplicable a las cajas de ahororo y Cajas y bancos comunitarios de la función de intermediación financera de cualquier tipo (artículo 14) pero a la vez les autoriza captar y conceder préstamos a sus miembros
(iv) Faculta a las entidades financieras comunitarias a recibir préstamos reembolsables y no reembolsables (Artículo 13 numeral 3) y a la vez dispone que ciertas cajas (aquellas que no tienen personeria jurídica) obtengan recursos y garantías de empréstitos reembolsables y no reembolsables.
(v) Los requisitos de entrada al sistema COAC segmento 5 son excluyentes (requisito de mantener 200.000,00 USD), e impiden que las cajas de ahorro y crédito que hayan crecido puedan convertirse en COAC reguladas;
(vi) A pesar que la pandemia del Covid-19 obligó a la masificación de dispositivos de conectividad así como amplió el uso de redes, la regulación excluyente y la supervisión punitiva no han aprovechado esa coyuntura para apoyar al sector financiero comunitario ni a las EPS financieras.
Todas esas reglas lejos de generar seguridad jurídíca fomentan el uso y la expansión de mecanismos ilegales de crédito (usura y agiotismo) vinculados al crimen organizado, y motiva el aparecimiento de piramidación, lo que es totalmente ilógico respecto de la regla de inclusión financiera establecida en la Constitución.
Por esos motivos señores jueces de la Corte Constitucional, solicitamos declaren que las normas impugnadas son contrarias al derecho a la seguridad jurídica establecido en el articulo 82 de la Constitución y, por ende, son inconstitucionales.
5.2.6 Violación del derecho a tener personalidad jurídica (fondo)
Por otra parte, desde el origen del derecho liberal en las postrimerías del siglo XVIII y con mayor énfasis a partir de la expedición de Código de Napoleón en 1804 y su difusión posterior por toda Europa y América Latina, la titularidad y el goce de los derechos depende de tener personalidad o capacidad jurídica que es “la aptitud de una persona para adquirir derechos o contraer obligaciones y poderlos ejercer por sí misma”.
En el contexto ecuatoriano esta capacidad jurídica la tienen únicamente los individuos de la especie humana (personas físicas) y los entes ficticios con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones constituidos como personas jurídicas.
En el plano constitucional a pesar de que la Constitución formalmente no recoge una regla específica sobre los derechos de las personas jurídicas y su reconocimiento constitucional, sí lo hacen expresamente los artículos 3 del Pacto de San José y el artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y, en tal virtud, y conforme con lo dispuesto en el artículo 426 inciso 2 de la Constitución, este reconocimiento es parte sustancial de la Constitución y debe ser aplicable directamente.
Sin embargo, en un ejercicio totalmente inconstitucional y arbitrario, tanto el Código Monetario y Financiero (Artículo 458 inciso 2); como la resolución 675 de 2021-F de la Junta Monetaria y Financiera (Artículo 6 inciso 2), además de eliminar los bancos comunitarios, le quitan a las cajas de ahorros y cajas y bancos comunitarios, la capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones al estipular dos tipos de entidades financieras comunitarias: las que tienen personería jurídica y las que carecen de ella, prohibiendo a estas últimas usar denominaciones “que induzcan a error o las vinculen con otras cajas del sistema financiero nacional”, conforme la resolución que se impugna.
Sin decirlo textualmente, esta disposición segunda del artículo 6 de la resolución demandada endurece a tal grado las condiciones de regulación del sistema financiero comunitario que, de hecho, hace imposible su ejercicio y virtualmente expulsa del sistema financiero a las cajas y bancos comunales al desconstitucionalizarlasy quitarles el soporte constitucional y legal de la que gozan en función de lo estipulado en el artículo 311 de la Constitución y, con ello, justifica el prohibirles captar o recibir recursos de terceros que es su función esencial como entidades financieras del sector popular y solidario.
Si las cajas y bancos comunitarios no pueden captar ahorros bajo ninguna modalidad, mucho menos lo pueden hacer aquellas cajas que funcionen sin personería jurídica y en tal sentido mas allá del tenor literal de la norma demandada es evidente que sin personería jurídica estas cajas no pueden obligar ni obligarse en ninguna operación de crédito por pequeña que sea, y esta situación es totalmente contraria a la Constitución.
Por tales motivos, señores jueces de la Corte Constitucional nos permitimos solicitar a ustedes la declaración de inconstitucionalidad por el fondo de los artículos 458 inciso 2 del Código Monetario y Financiero y, de los artículos 6, 13 y 14 de la resolución 675 -2021 – F de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, por vulneración directa de los artículos 3 del pacto de San José y 6 de la Declaración Universal de los derechos humanos de 1948, que hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por ende, de la Constitución material que nos rige.
5.2.7 Eliminación inconstitucional de los bancos comunales (fondo)
Finalmente, la resolución 675 – 2021 – F de la la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera es inconstitucional porque elimina directamente y sin razón constitucional un tipo de entidad financiera comunitaria.
De hecho, el artículo 311 de la Constitución establece claramente que: “el sector financiero popular y solidario se compondrá de cooperativas de ahorro y crédito, entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunalesy cajas de ahorro” (énfasis agregado).
Sin embargo, si se observa el contenido de los artículos 1,2,4,5 y 6 de la resolución demandada, se puede entender que el acto reglamentario obvia absolutamente y deja sin regulación alguna a los bancos comunitarios. Esa falta de regulación secundaria hace que no tengan cobijo legal respecto de su representación legal, contenido estatutario y ámbito de acción, tampoco existe una determinación sobre cúales son las operaciones permitidas para ellos y cuales son sus prohibiciones.
Ahora bien, aplicando el principio de aplicación directa de la Constitución, es claro que los bancos comunitarios no han desaparecido del ordenamiento jurídico ecuatoriano, pero, al ser la norma del articulo 311 tan general, no es posible sin un regulación legal y reglamentaria establecer con seguridad cuál es su margen de actuación jurídica y, por lo tanto, al no tener posibilidades de tener personería jurídica, estatutos ni funciones, en la práctica desaparecerán, causando un grave perjuicio a cualquier iniciativa de asociatividad y fortalecimiento de las cajas comunitarias, pues los bancos comunitarios son un conglomerado o una asociación de cajas con el propósito de fortalecer su actividad social y empresarial dentro de lo establecido por la economía popular y solidaria. Al no contar con esta posibilidad las cajas deberán transformarse obligatoriamente en cajas de ahorro o en cooperativas, o liquidarse, con el resultado de la desparaicion paulatina del sector financiero comunitario.
En ese sentido, señores jueces de la Corte Constitucional, solicitamos se declare la inconstitucionalidad por omisión de la Resolución 675 – 2021 – F de la la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera por inaplicar le texto del articulo 311 de laConstitucion y eliminar en la práctica un modelo de entidad financiera comunitaria.
6. Solicitud de Suspensión provisional de la Resolución objeto de la presente demanda
En aplicación a lo dispuesto en el artículo 79 numeral 6 de la LOGJCC, solicitamos comedidamente a ustedes señores jueces de la Corte Constitucional disponer con la admisión de la presente demanda la suspensión provisional de los efectos de la resolución 275 -2021 -F de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financieray de todos los actos de ejecución de la misma que tengan conexidad o relación mediata o inmediata con la referida resolución.
Tal suspensión provisional deberá surtir efectos jurídicos desde el momento que se admita la presente demanda, hasta la ejecución material de la sentencia, es decir hasta cuando se expida una nueva resolución por parte de la Junta de Regulación Monetaria y Financiera que, acatando el contenido material de la Constitución y de la LOEPS, garantice efectivamente a las entidades del sector financiero popular y solidario el ejercicio íntegro deTODASlas funciones y atribuciones que tienen las entidades que hacen parte del sector financiero ecuatoriano y, en especial, del sector financiero de la economía popular y solidaria.
En aplicación al contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, dicha suspensión provisional deberá surtir efecto para todas las entidades asociativas, cajas de ahorro y crédito y cajas y bancos comunales conforme su descripción en el artículo 311 de la Constitución, de tal manera que, mientras dura el proceso constitucional y se ejecuta la sentencia derivada del mismo, estas puedan seguir captando recursos del público bajo cualquier modalidad, igual que lo hacen las demás entidades públicas, privadas y comunitarias que hacen parte del sistema financiero nacional.
En ese sentido, señores jueces de la Corte Constitucional la suspensión provisional de la resolución demandada no deberá operar, como suele suceder normalmente, hasta la expedición de la sentencia, sino, en todo caso, debe mantenerse hasta que el Estado ecuatoriano reglamente la estructura de gobierno, administración y control de las cajas de ahorro y de las cajas y bancos comunales en estricto apego a las disposiciones constitucionales.
7. PRETENSIÓN CONCRETA:
Por todas las consideraciones antes expuestas señores jueces constitucionales de manera atenta nos permitimos solicitar que en ejercicio de sus atribuciones constitucionales de control abstracto de constitucionalidad realicen las siguientes declaraciones:
a) Que, conjuntamente con la admisión de la presente demanda de acción pública de inconstitucionalidad se ordene inmediatamente la suspensión provisional de la Resolución No. 675-2021 -Fde 19 de agosto de 2021 expedida por la la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera;
b) Que se ordene que dicha suspensión provisional se mantenga vigente hasta que el gobierno nacional a través de la junta de regulación monetaria y financiera reglamente la estructura de gobierno, administración y control de las cajas asociativas y de las cajas y bancos comunales y lo haga en estricto apego a las disposiciones constitucionales;
c) Que se declare la inconstitucionalidad por la forma y por el fondo de la Resolución No. 675-2021 -Fde 19 de agosto de 2021 expedida por la Junta de Regulación Monetaria y Financiera;
d) Que se declaré la inconstitucionalidad de cualquier acto, resolución o medida administrativa presente o futura que tenga por objeto o finalidad reiterar el contenido o ejecutar materialmente la Resolución No. 675-2021 -Fde 19 de agosto de 2021 expedida por la Junta de Regulación Monetaria y Financiera;
e) Que se declare inconstitucional la reforma al artículo 458 del Código Orgánico Monetario y Financiero contenido en la Ley de Defensa de la Dolarización, y que se declare inconstitucional la derogatoria del artículo 459 del Código Orgánico Monetario y Financiero contenido en la Ley de Defensa de la Dolarización;
f) Que, en desarrollo de las atribuciones de cumplimiento de sus propias sentencias (Artículos 162, 163 y siguientes de la LOGJCC), se ordene el cumplimiento inmediato de la sentencia que resuelva el presente caso;
g) Que se nos reciba en Audiencia pública a efectos de sustentar de manera oral las argumentaciones necesarias para sustentar la presente demanda.
8. NOTIFICACIONES:
Con esta demanda se notificará a los señores:
Sra. Guadalupe Llori,Presidenta de la Asamblea Nacional, en sus oficinas ubicadas en el Palacio Legislativo, en la calle Piedrahita 212 y Av. 6 de Diciembre, en la ciudad de Quito.
Sr. Guillermo Lasso Mendoza, Presidente de la República, en sus oficinas ubicadas en el Palacio de Carondelet, calle García Moreno N10-43 entre Chile y Espejo, en la ciudad de Quito.
Economista Simón Cueva, Ministro de Economía y Finanzas y Presidente de la Junta de Regulación Monetaria y Financiera en su despacho ubicado en la Plataforma Gubernamental financiera ubicada en la Avenida Amazonas y Villalengua de la ciudad de Quito.
DoctorÍñigo Salvador Crespo, en su calidad de Procurador General del Estado, en su despacho situado en la Av. Amazonas N 39-123 y Arízaga de esta ciudad de Quito.
Dra. Margarita Hernández,Superintendenta de la Economía Popular y Solidaria, Av Amazonas s.n. y Mariana de Jesús, Quito.
9. DOMICILIO, AUTORIZACIÓN Y FIRMA.-
Posteriores notificaciones las recibiremos en los siguientes correos electrónicos:
Pablo Dávalos Aguilar: pdavalos@hotmail.com
Juan Montaña Pinto: jmontanabogados@gmail.com
juan71montana@gmail.com
Firmas:
PABLO DAVALOS AGUILAR
JUAN MONTAÑA PINTO
Desde ya facultamos al Dr. Juan Montaña Pinto para que nos represente y suscriba por nosotros cualquier petitorio posterior referente a esta causa.
El texto de la Constitución fue votado afirmativamente en referéndum aprobatorio por el 82% del padrón electoral vigente en ese momento.
Al valorar constitucionalmente las funciones y la estructura del sector comunitario de la EPS y en concreto al interpretar esas instituciones a la luz del principio de igualdad el intérprete auténtico de la Constitución tiene que considerar que las cajas y bancos comunales son estructuras financieras sui generis que si bien están sujetas a la Constitución y a la ley nacen por regla general de un proceso de auto organización y como respuesta inmediata a una situación de restricción financiera; hacen posible compensar las graves asimetrías y carencias de institucionalidad del sector financiero público y privado y, generan fuentes de financiamiento y crédito a sectores vulnerables que de otra manera no tendrían acceso al crédito legal. Permiten, además, disminuir al máximo la intermediación y generan una relación directa entre ahorro e inversión a nivel comunitario. Tienen especial relevancia en el sector rural. Las aplicación del principio de legalidad estricto y de igualdad formal las ponen en una condición de desventaja absoluta respecto del resto del sector financiero y de facto les impide cumplir con sus objetivos constitucionales.
